Sentencia Civil Nº 755/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 577/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 577/2007.-A

JUICIO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 101/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HOSPITALET LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 755/2007

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Contencioso de Divorcio nº 101/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de LLobregat, a instancia de D. Cesar , representado por el Procurador D. Albert Catala Soto, y dirigido por la Letrada Dª Antonia Osorio Osorio, contra Dª Antonia incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Diciembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Cesar , representado por el Procurador José Antonio Lopez-Jurado González, contra Antonia , representada por el Procurador Maria Luisa Tamburini Serra, y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL, interpuesta por Antonia contra Cesar , decreto la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre las partes, con las siguientes medidas: 1) Atribuyo a Cesar la guarda y custodia sobre la hija menor de edad siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2) El régimen de visitas de la madre con la hija será el siguiente (siempre que se cuente con el asentimiento de la menor): fines de semana alternos del viernes a las 20 h al domingo a las 20 h y mitad de las vacaciones de verano, semana santa y navidad, eligiendo el padre la mitad los años pares y la madre los impares. 3) La madre abonará, en concepto de pensión de alimentos para la hija 180 euros al mes, mediante ingreso en la cuenta que el Sr. Cesar designe y dentro de los cinco primeros dias de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDOS DE NOVIEMBRE ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma.Sra. Magistrada DOÑA Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Antonia la sentencia de primera instancia que, entre otros pronunciamientos, ha denegado su derecho a percibir pensión compensatoria y compensación económica prevista en el art. 41 del Código de Familia, y le impone las costas de la primera instancia procedimental. En una confusa redacción de su recurso de apelación se alza contra la sentencia de 1ª instancia sin concretar qué pronunciamiento recurre si la desestimación referida a la pensión compensatoria o a la prevista en el art. 41 del Código de Familia , además de la imposición de costas.

El Sr. Cesar se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en los presentes autos ha quedado acreditado que las partes se separaron, dictándose sentencia de separación, en rebeldía de la Sra. Antonia , en fecha 27 de abril de 1989. Tras esta separación las partes se reconciliaron y tuvieron a la tercera hija Marisol, sin que comunicaran al Juzgado que dictó la anterior sentencia de separación, el hecho de su reconciliación; y de nuevo se separaron, ya de forma definitiva, y firmaron un convenio en fecha 25 de octubre de 1.998, que no fue presentado al Juzgado para su homologación. En este convenio las partes pactan el pago a la Sra. Antonia de la cifra de 3.361.000.- pts, "...en concepto de desequilibrio económico, pensión compensatoria y/o de alimentos y/o otro tipo de indemnización presente o futura...", que ésta recibe, según se acredita por documento obrante en las actuaciones al folio 139, y al mismo tiempo recoge el referido convenio extrajudicial la renuncia a la pensión compensatoria y/o a todo tipo de indemnización por razón de matrimonio. Con ello estaba la hoy demandada renunciando tanto a la pensión compensatoria como a la compensación económica del art. 41 del Código de Familia .

En el mismo convenio prevén las partes la posibilidad de venta de los dos inmuebles que tenían en proindiviso, de cuyo precio se computará las cantidades que el Sr. Cesar hubiera ido pagando con su dinero privativo, en concepto de hipoteca y otros gastos, como así se ha hecho.

Se ha acreditado que ambas partes comparecieron ante Notario para llevar a cabo las trasmisiones pactadas en el convenio extrajudicial, de los referidos inmuebles, tal como queda reflejado en las diferentes copias de las escrituras notariales obrantes en las actuaciones.

TERCERO.- Aduce la Sra. Antonia en su recurso que debe poder solicitarse las pensiones, sin aclarar si solicita la pensión compensatoria o la prevista en el art. 41 del CF , en la presente demanda de divorcio, pues en el anterior procedimiento de separación, del que no tuvo noticia fue declarada en rebeldía, de manera que no hizo tal petición. Añade que si se mantiene la vigencia del convenio extrajudicial de 1998 debe al mismo tiempo mantenerse la cotitularidad de las dos fincas que en ese momento tenían las partes, o adjudicarse las compensaciones de los precios de sus ventas. Añade que ha habido un engaño o simulación y abuso de derecho en las trasmisiones efectuadas de aquellos inmuebles.

La petición así planteada por la Sra. Antonia debe ser desestimada, en primer lugar por no ser el procedimiento de divorcio el adecuado para dilucidar si ha habido un engaño o simulación en las trasmisiones de los inmuebles de las partes, teniendo en cuenta que ni se ha solicitado su nulidad, como no sería admisible plantearla en este procedimiento, y porque en realidad con tales trasmisiones se estaba llevando a efecto los pactos previstos en el repetido convenio extrajudicial pactado entre las partes.

La cuestión que debe ahora plantarse es la de la naturaleza jurídica del convenio extrajudicial que tiende a regular la situación de separación entre las partes, cuyo valor, según reiterada jurisprudencia, tal como ha indicado con acierto la Juzgadora "a quo", es el de un negocio de derecho de familia que tiene eficacia como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por ambas partes, con al concurrencia de su mutua anuencia, objeto y causa, y tiene carácter obligatorio para los suscribientes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 del Código Civil , tal como proclama la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 1.997 , siempre que sus estipulaciones no sean contrarias a las leyes, la moral ni al orden público.

Los pactos asi adoptados referidos a materias ajenas al principio dispositivo, como son las relacionadas con los derechos de los hijos menores de edad (guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, etc), por hallarse sujetos al orden público y ser constitutivos de "ius cogens", podrán ser de nuevo analizados por los Tribunales en un ulterior proceso; pero las materias o efectos de carácter dispositivo, referidos a divisiones de patrimonio de las partes, la disposición de los bienes tanto a título oneroso como gratuito, la pensión compensatoria o la compensación del art. 41 del Código de Familia , ostentan carácter contractual y son de obligado cumplimiento entre los suscribientes, ante la concurrencia de mutuo consenso, objeto y causa, como elementos que integran todo negocio jurídico, art. 1.261 del Código Civil .

Por el convenio extrajudicial de 25 de octubre de 1998 la hoy demandada tras recibir la cantidad económica asimismo pactada, renunció a la pensión compensatoria y a la compensación económica del art. 41 CF , pacto plenamente válido y eficaz, al tratarse de una materia de derecho dispositivo, por lo que no pueden ahora concederse, al ser tal renuncia lícita al no ser contraria al interés o al orden público ni perjudicar a tercero, de manera que debe desestimarse el recurso sobre este pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.- Recurre asimismo la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le ha impuesto el pago de las costas, cuando del examen de los autos se observa que la estimación de su demanda reconvencional fue parcial, por cuanto se declaró el divorcio entre las partes tal como solicitaba, y se fijó un régimen de visitas materno-filial en parte accionado por la Sra. García, de manera de conformidad al art. 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no debía hacerse imposición de costas y debe ahora dejarse sin efecto, estimando el recurso en cuanto a este extremo.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por la apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Sra. Antonia contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de LLobregat , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia procedimental, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.