Sentencia Civil Nº 755/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 766/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00755/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007751 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 766 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 502 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Adoracion

Procurador: RAQUEL GOMEZ MIRA

Contra: Constantino

Procurador: PILAR PEREZ GONZALEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a once de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 502/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como demandante apelante, Doña Adoracion , representada por la Procuradora Doña Raquel Gómez Mira.

De otra, como demandado apelante, Don Constantino , representado por la Procuradora Doña Pilar Pérez González.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª Raquel Gómez Mira en nombre y representación de Dª Adoracion frente a su esposo Dº Constantino , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias a aquella declaración

Primera.- El uso de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de esta ciudad y del ajuar doméstico se atribuye a la hija común Mariana hasta que consiga su independencia económica así como a su madre por quedar en su compañía.

Segunda.- Se fija como pensión para el mantenimiento de la citada hija a satisfacer por el padre la cantidad de ciento noventa (190) euros mensuales que deberá ser abonada, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizará anualmente cada 1º de Enero y a partir del año2 010 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que ésta deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Dicha pensión se satisfará mientras la hija no alcance su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de la hija que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor.

Debiendo entenderse que los gastos de material y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts. 455 y 457 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se establezca en concepto de pensión de alimentos para la hija del matrimonio el importe de 325Ñ mensuales, o en su defecto, 299,06Ñ mensuales, señalando que no existe motivo alguno para reducir la cuantía de la pensión establecida en su momento en la sentencia de separación dictada con fecha de 8 de septiembre de 1993 , afirmando que percibe por su trabajo más ingresos de los que indica, pues hace trabajos en la llamada "economía sumergida", haciendo mención a los ingresos que percibe la esposa, de 700Ñ mensuales, por trabajos de suplencia que realiza en un hospital.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, ha solicitado que el uso de la vivienda se limite temporalmente durante dos años, en favor de la hija y la madre, y en atención a la edad de dicha hija, ya mayor de edad, próxima a concluir los estudios y puesto que la vivienda es propiedad del demandado.

Ambas partes han planteado, respectivamente, oposición a los recursos interpuestos.

SEGUNDO: Conviene recordar que el proceso de divorcio permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente, con independencia de lo resuelto en su momento en un anterior procedimiento de separación, máxime cuando la sentencia dictada en dicho proceso lo fue en vía contenciosa, habiendo transcurrido muchos años desde que se dictó dicha resolución, sin que de su lectura y contenido pueda deducirse cuál fue la circunstancia económica y laboral concreta, afectante a ambos cónyuges, y en especial al demandado, que determinó el establecimiento del importe entonces señalado en el concepto de pensión de alimentos.

Téngase en consideración que, aun pudiéndose establecer argumentación relativa al cambio de las circunstancias por el transcurso del tiempo, la actora no acredita en ningún momento cuál fue la situación laboral y económica del demandado en el año 1992 y 1993, ni existe prueba de que su situación profesional y material, afectante al demandado, sea idéntica a la que tiene actualmente, partiendo de la base de que este último niega a la afirmación de la actora, al respecto de trabajos en economía sumergida .

Sobre tales bases, es lo cierto que no existen gastos acreditados específicos afectantes a la hija, ya mayor de edad, aunque continúa estudiando, al margen de los ordinarios relativos al sustento, vestido y alimentación, si bien se mantiene el derecho de uso de la vivienda en favor de dicha hija y de la madre, lo que se engloba en el concepto alimenticio prevenido en el artículo 142 del Código Civil , de manera que aun siendo cierto que, según se deduce del estudio de la vida laboral del demandado, este último ha venido trabajando, alternando ello con periodos de percibo de prestación por desempleo, desde 1972, es lo cierto que actualmente aparece dado de alta en una empresa, como trabajador por cuenta ajena, desde septiembre de 2007, percibiendo algo más de 500Ñ mensuales, compartiendo domicilio con su madre.

Por su parte, la esposa también alterna períodos de trabajos con otros en los que percibe prestación por desempleo, trabajando, actualmente en un centro hospitalario, percibiendo 700Ñ mensuales.

No existe dato alguno que permita presumir, siquiera por la vía del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en realidad, el esposo percibe superiores ingresos, en razón de los gastos que soporta, el nivel de vida que mantiene, etc., de modo que a falta de la aplicación de la citada presunción, y de otra prueba que permita afirmar que, en realidad, los ingresos del demandado, por trabajo, son superiores, en el presente proceso es ajustado a derecho el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, pues no puede olvidarse que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Por lo demás, y dando respuesta al motivo del recurso planteado por el demandado, por los propios fundamentos antes aludidos, en una correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , y no obstante la titularidad exclusiva sobre la vivienda familiar, es lo cierto que se mantienen los presupuestos y condiciones que permiten mantener tal derecho, en la medida que se cumple con las previsiones señaladas en el artículo 93 de dicho texto legal, y en tanto en cuanto se mantenga el derecho en esta litis matrimonial a la pensión de alimentos en favor de la hija que convive con la madre y continúa sus estudios. Por ello, el motivo del recurso interpuesto por el demandado también se rechaza.

TERCERO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la naturaleza y el objeto especial que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Raquel Gómez Mira, en nombre y representación de Doña Adoracion , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Pérez González, en nombre y representación de Don Constantino , contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 502/07, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.