Sentencia Civil Nº 755/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 109/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000775

Recurso de Apelación 109/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Parla

Autos de Juicio Verbal 120/2012

APELANTE: Dña. Dolores

PROCURADORA: Dña. SILVIA VÁZQUEZ SENÍN

APELADO: D. Benigno

PROCURADORA: Dña. MARÍA LOURDES AMASIO DÍAZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Medidas paterno filiales, bajo el nº 120/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, doña Dolores , representada por la Procurador doña Silvia Vázquez Senín.

De otra, como apelado, don Benigno , representado por la Procurador doña María Lourdes Amasio Díaz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sra. Martos Martínez , en nombre y representación de Dª. Dolores contra D. Benigno , representado por el procurador Sra. García López , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1ª.- Por Ministerio de la ley se acuerda que Dª. Dolores Y D. Benigno , podrán vivir separados quedando revocados lo consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2ª.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los contendientes , José , nacido el día NUM000 de 1.999, a la madre Dª. Dolores , sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas (salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/o apartarlos de su entorno habitual . En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de D. Benigno con su hijo menor procede establecer que: tendrá derecho a estar y pasar en compañía de su hijo menor un fin de semana al mes, desde los viernes a la salida del colegio ( o a las 17 horas de no haber colegio) hasta las 20 horas del domingo . Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a ese fin de semana se considerará ese período agregado al fin de semana y por tanto procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

La elección de ese fin de semana corresponda a D. Benigno , a fin de permitirle tener libertad para encontrar billetes de avión con los mejores precios.

D. Benigno deberá avisar con al menos 7 días al PEF de Parla del fin de semana en que se realizará la visita con el menor .

En cuanto a la intervención del PEF para las entregas y recogidas del menor por las 'malas relaciones que existen entre los progenitores', a que se alude en la demanda, indicar que las entregas y recogidas del menor se realizarán únicamente en el PEF en tanto esté en vigor una prohibición de aproximación /comunicación entre Dª. Dolores y D. Benigno . De no existir esa medida no será necesaria la intervención de dicho organismo debiendo los propios progenitores decidir cómo llevar a efecto esas entregas del niño si sus relaciones son malas y lo anterior dada la saturación que existe en éstos PEF debiendo racionalizarse al máximo sus recursos.

Durante las vacaciones escolares de verano el menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad el menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 12 horas del día siguiente al día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 18 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolares y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasará el menor la mitad con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares . Ese establecen dos períodos el primero desde las 12 horas del día siguiente al de comienzo de las vacaciones escolares de Semana Santa hasta las 17 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 17 horas del Miércoles Santo hasta las 19 horas del día anterior al de comienzo de las vacaciones escolares.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta de antelación al día de su inicio. ( En tanto esté en vigor una prohibición de comunicación entre los progenitores estas comunicaciones se verificarán a través del PEF ). En caso de no verificarlo perderá el turno de elección en el período de que se trate.

Durante los períodos de estancias prolongadas del menor con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana .

Se autoriza expresamente a D. Benigno a poder pasar esos períodos prolongados con su hijo José en Italia, sin así le conviniere, debiendo en todo caso facilitar con suficiente antelación a la madre el domicilio en el que el niño se va a encontrar .

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el centro educativo al que asistan el menor.

3ª. No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso del que fuera domicilio familiar.

4º.- Se declara la obligación del padre, D. Benigno , de abonar mensualmente alimentos a su hijo fijándose en concreto el montante de esa obligación en 200 euros al mes DOSCIENTOS EUROS AL MES, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dª. Dolores . Ésta cantidad se actualizará anualmente, a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia , conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos siempre que sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente, y todo lo anterior sin que haya lugar a imponer el pago de costas procesales a ninguna de las partes .

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

Cúrsense las órdenes oportunas para dejar sin efecto la medida acordada en virtud de auto de fecha 11 de junio de 2.012 consistente en la prohibición impuesta a D. Benigno de salir del territorio nacional español con su hijo menor José , nacido el día NUM000 de 1.999 sin contar con el consentimiento del otro progenitor o en su defecto con autorización judicial.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Dolores , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Benigno , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Dolores , apelante-demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de octubre de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor José , nacido el NUM000 -2009, de 4 años de edad en la actualidad, que atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida a los dos progenitores, un régimen de visitas al padre, fija la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para su hijo en 200 € al mes, actualizable anualmente conforme al IPC, y la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión alimenticia, y la revocación de la prohibición de no salida del territorio nacional del menor, se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de los artículos 142 y 146 del Código Civil ; y segundo, infracción art. 24 de la C.E . Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde las siguientes medidas:

1º Una pensión alimenticia con cargo al padre de 300 € mensuales, para el hijo menor, con las mismas condiciones establecidas.

2º Prohibición de salida del territorio nacional del menor.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos en ella expuestos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación. Se confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

El primer motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hijo; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 300 € mensuales y los gastos extraordinarios por mitad; el padre en la contestación a la demanda interesa si la custodia se atribuye a la madre, una pensión alimenticia de 100 €; en el Auto de Medidas Provisionales se establecieron 200 €; y en la Sentencia impugnada también se señala la cuantía de 200 € de pensión para el menor.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del menor por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada que pone de manifiesto que el padre percibe unos ingresos en Italia, donde reside habitualmente por una pensión sobre los 940 €, como la propia madre reconocía y consta al folio 117 y 118; la madre trabaja en una perfumería y obtiene unos ingresos de 867 € mensuales netos; el padre tiene los gastos que suponen los traslados desde Italia, y las estancias con el menor fuera de su domicilio, por todo ello se considera por esta Sala que la cantidad establecida de pensión alimenticia de 200 € mensuales, en doce mensualidades y actualizable anualmente, más la mitad de los gastos extraordinarios en que los padres estén de acuerdo, excepto los que sean necesarios y urgentes, es proporcionado con las circunstancias y hechos acreditados, y respetuoso con el principio de proporcionalidad, que la normativa legal exige.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, y los consensos de las partes obtenidos en el acto de la vista con su intervención directa, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

Por todo ello el motivo del recurso debe de desestimarse, sin dar lugar a reducir la pensión de alimentos.

TERCERO.- Salida del territorio nacional del menor.

La madre en la demanda solicitó que se recabe autorización judicial para que el menor no pueda abandonar el territorio familiar, a tenor de lo dispuesto en el art. 158 del Código Civil . En el Auto de Medidas Provisionales de 30 de octubre de 2013 , se acordó entre otras medidas, autorizar al padre D. Benigno a poder pasar los periodos prolongados con su hijo José en Italia, si así le conviniera, debiendo en todo caso facilitar con suficiente antelación a la madre el domicilio en el que el niño se va a encontrar. Con anterioridad al Auto de Medidas Provisionales se había dictado Auto de fecha 31 de julio de 2013, por el mismo Juzgado no autorizando a salir del territorio nacional del menor acompañado de su padre, como se había solicitado.

La medida solicitada, siempre se ha de adoptar en beneficio del menor y cuando por las circunstancias concurrentes, se aprecia que puede existir alguna riesgo o de peligro de que se produzca una traslado o retención ilícita del hijo, en definitiva una situación de sustracción internacional de menores.

Ponderadas las circunstancias acreditadas en las actuaciones, la Juzgadora de instancia, con muy buen criterio, no ha considerado necesario adoptar la medida, como tampoco lo acordó en el Auto de Medidas Provisionales ni en la sentencia recurrida, en medidas definitivas, por considerar que no existe indicio alguno, de que el padre pueda hacer objeto al menor de una sustracción, criterio que se comparte por esta Sala, teniendo en cuenta que de las actuaciones obrantes, no se acredita ninguna circunstancia negativa del padre ni de su entorno en Italia, que en principio pueda poner en peligro la devolución del menor; además, hay que recordar a las partes, que en ambos estados, Italia y España, es de aplicación el Reglamento (CE), Nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, que completa en el ámbito de la Unión Europea, excepto Dinamarca, y lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores; teniendo por tanto, las mismas normas en los dos Estados, para resolver cualquier situación de retención o traslado ilícito del menor a Italia, y que estas normas en materia de responsabilidad parental, están concebidas en función del interés superior del menor, respetando el principio de confianza mutua de los estados, y que, en última instancia, es competente para resolver en cualquier hipotética situación irregular que pudiera cometer el padre relativa al traslado o retención ilícita del menor, el órgano jurisdiccional de la residencia del menor, y esta residencia se encuentra en Parla, y por tanto en España. Por todo ello hay que permitir los viajes del menor con su padre a Italia, donde también podrá conocer y relacionarse con la familia paterna, lo que sin duda también es beneficioso para su hijo, confiando plenamente que ante cualquier disfunción o situación irregular la respuesta de los tribunales italianos, como ahora la nuestra es conforme a la normativa comunitaria e internacional expuesta, al respeto y confianza mutua.

En consecuencia, procede confirmar la medida adoptada en la sentencia, de que el padre pueda pasar con el menor los periodos prolongados que le corresponde estar con su hijo en Italia, sin perjuicio de la obligación impuesta en la sentencia al padre de notificar a la madre el domicilio y también un número de teléfono de contacto, para poder comunicar madre e hijo, por no apreciarse riesgo para el menor. Todo ello sin perjuicio de que si existen discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, pueda la madre instar el correspondiente procedimiento previsto en el art. 156 del Código Civil .

En consecuencia, el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

En el presente recurso, con carácter general por la especial naturaleza de las medidas que se discuten y al estar referidas a un hijo menor, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, sin perjuicio de lo resuelto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Dolores , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 120/12 entre dicha litigante y don Benigno , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0109 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe