Sentencia Civil Nº 755/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 736/2013 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de diciembre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de junio de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Irene

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 7 de junio de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Leandro representados por el Procurador D. /Dña. ROBERTO PAISER GARCIA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JORGE RAMON MELIAN CASTELLANO, contra D. /Dña. Irene representados por el Procurador D. /Dña. JUANA DELIA HERNANDEZ DENIZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JAVIER VALENTIN PEÑATE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador don Roberto Paiser García en nombre y representación de don Leandro , DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO de la CALLE000 , nº NUM000 , Playa de Arinaga, condenando a doña Irene a pasar por esta declaración y a desalojar la vivienda tras la notificación de esta resolución, con el apercibimiento de que de no verificar el desalojo voluntariamente, se procederá al lanzamiento el próximo 15 de julio de 2013 a las 10,00 horas de su mañana en el caso de solicitarlo la parte actora.

Impónganse las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Doña Irene de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D.TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Irene se dedujo recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la que, con estimación de la demanda formulada, se viene a declarar el desahucio por precario de la demandada de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , Playa de Arinaga, condenando, en consecuencia, a la parte demandada al desalojo de la misma.

Para centrar el objeto de la presente litis y del recurso de apelación formulado por la representación procesal Doña Irene debe indicarse que por la parte actora se afirma en el escrito de demanda que el mismo es propietario, junto con su esposa, de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM000 , Playa de Arinaga (señalada en escrituras con el número NUM001 ), y que Doña Irene en el año 2004 se trasladó a residir al citado domicilio, 'una vez dado a luz su primer hijo, fruto de la relación con el hijo de mi mandante don Luis Miguel ', habiéndose dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Telde en fecha 28 de septiembre de 2007 Auto por el que se atribuía a la demandada el uso de la vivienda, lo que se confirmó en Sentencia de divorcio dictada por el mismo órgano.

Por su parte, la representación procesal de la demandada se opuso a la pretensión formulada de contrario, tal y como se expone en el fundamento de derecho primero de la Sentencia dictada alegando:

- La falta de litisconcorcio pasivo necesario al entender que también deben ser traídos a la litis los hijos de la demandada.

- Que el demandante no acredita la titularidad dominical de la finca en cuestión.

- Que no concurre situación de precario sino un contrato de comodato.

Por la iudex a quo, como hemos referido, tras desestimar la excepción procesal invocada y tener por acreditada la titularidad dominical de la parte actora respecto a la vivienda objeto de la litis, viene a estimar la acción de precario con cita de lo resuelto sobre tal cuestión por nuestro Tribunal Supremo, y en concreto, en la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 .

Contra la meritada Resolución se alza la parte recurrente, alegando, en esencia, los mismos motivos de oposición invocados en trámite de contestación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, vuelve a reiterar la demandada la necesidad de traer a litis a los hijos menores que, junto con la demandada, habitan en el vivienda litigiosa, lo que, igualmente, debe ser desestimado en esta alzada, ya que en modo alguno se hace preciso demandar a los hijos menores, habida cuenta que Doña Irene es su representante legal, indicando, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 3 de octubre de 2013 que en los supuestos de pérdida de validez, ineficacia o falta del título posesorio, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la familia, al ser la condición de precarista de los ocupantes de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión (como se establece en el artículo 444 CC ), haga necesaria la llamada al proceso; o la Sentencia 23 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Murcia que declaró que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario carece de fundamento, aceptándose lo razonado en instancia, debiéndose indicar que el ocupante no demandado es el hijo de la demandada y apelante, por lo que resulta evidente que no es necesario dirigir la acción de desahucio por precario contra el mismo, ya que la madre ostenta su representación legal y forman parte de la misma unidad familiar.

Por último, citar a riesgo de ser reiterativos lo afirmado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 6 de junio de 2012 que 'es doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida. Tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio y ello para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y en el respeto de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto.

Es igualmente doctrina reiterada que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efecto de la resolución que se dicte produzca en aquellos efectos meramente indirectos o reflejos, pues los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En cuanto a los hijos de la demandada, no puede obviarse que ocupan la vivienda objeto de la acción de desahucio por precario en su mera condición de hijos de la persona a la que se atribuyó su guarda y custodia en resolución judicial, en la que igualmente se le atribuyó el uso del domicilio familiar, sin que haya sido alegada la existencia de cualquier otro título que legitime la ocupación de la vivienda por el hijo de la pareja distinto del que trae causa de la relación jurídica surgida del proceso seguido ante el Juzgado de familia en el que fue parte únicamente la demandada, ya que es a los miembros de la pareja, y no a los hijos a quienes legalmente está prevista la atribución del uso del domicilio familiar, de modo que los efectos de la sentencia del precario hacia sus hijos son meramente reflejos, por sus simple condición de hijos sometidos al deber de convivencia inherente a la patria potestad y el deber de custodia de la madre, por lo que, según lo expuesto, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario'.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de impugnación alegados por la parte demandada. En este sentido, si bien es cierto que en la escritura aportada por la parte accionante se indica como numeración de la vivienda el NUM001 , cuando, según incluso la parte demandante en su escrito de demanda alude, sería el número NUM000 , debe estarse a lo manifestado por la iudex a quo en la Sentencia apelada, esto es, 'De la prueba practicada en el acto de la vista se estima que la vivienda que ocupa la demanda es propiedad del demandante, así la misma manifestó que no es la propietaria de la vivienda, sino que lo es su excónyuge dado que éste siempre se refirió a la vivienda como 'su casa'. Sin embargo esta declaración no acredita que el demandante no sea el propietario de la vivienda, puesto que tal y como manifesta el demandante esa fue la vivienda en la que residió la familia hasta el año 2.000, quedando posteriormente en posesión de sus hijos, por lo que parece lógico que hablara de su casa. Por otro lado, de la documental que obra en autos, se desprende que el demandante abona el IBI de la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , estando catastrada a su nombre. De todo lo cual se desprende que la vivienda sita en el nº NUM000 de gobierno es propiedad del demandante, no habiendo desvirtuado tal afirmación la demandada'.

Y si ello no fuera suficiente, tampoco puede dejar de indicarse que en ninguna de las comunicaciones que se remitieron las partes con anterioridad a la formulación de la demanda la demandada viene a cuestionar la titularidad dominical del demandante de la vivienda que ocupa con sus hijos en virtud de Resolución Judicial. Así, en el folio 26 consta la comunicación remitida por el actor a Doña Irene en el que aquél le insta a desocupar y entregar la vivienda de su propiedad, 'que ocupas en precario, sita CALLE000 número NUM000 , Playa de Arinaga, Agüimes', contestando a tal misiva la demandada en marzo de 2013 alegando, simplemente su no condición de precarista al disfrutar de la vivienda 'con justo título y además mediante expreso reconocimiento judicial', pero sin cuestionar ni mucho menos la propiedad del demandante respecto a tal vivienda o siquiera que la misma sea propiedad de su hijo Luis Miguel .

CUARTO.- Respecto al último motivo de impugnación, por la parte demandada, sin cuestionar, obviamente, la doctrina jurisprudencial expuesta por la iudex a quo, indica 'en todo caso, el contrato de comodato existe entre el ex cónyuge, padre de los hijos habidos en el matrimonio, y mi representada, pero no entre ésta y el actor, ya que jamás cedió la vivienda a mi representada', lo que también debe ser desestimado y ello, en primer término, porque tal cuestión es introducida ex novo en trámite de recurso de apelación, siendo una evidente contradicción con lo mantenido por la propia parte demandada en trámite de contestación y, por tanto, en la primera instancia, donde no postula, en ningún momento, que la cesión del uso en virtud de un contrato de comodato tuviera lugar entre los cónyuges, sino que claramente se opone a la demandada aludiendo a la existencia de 'contrato verbal de comodato' para atender necesidades familiares, sin cuestionar que tal cesión de uso lo fuera por el demandante.

Por otro lado, no puede olvidarse que quien ostenta el dominio sobre la cosa pueda reclamarla a su entera voluntad y en el momento que considere oportuno, ello con independencia de los motivos, ya que la ocupación del precarista lo es por su mera tolerancia o condescendencia, debiéndose estar a los acertados razonamientos jurídicos que se exponen en la Sentencia apelada, ya que, ciertamente, el comodato es la cesión gratuita de una cosa para su uso con estipulación de futura devolución. El artículo 1750 del Código Civil establece que 'si no se pactó la duración del contrato ni el uso al que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad', debiéndose indicar que por la parte demandada se viene a confundir la finalidad propia de la cosa objeto del contrato, con el uso para el que se cede y, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2010 , en las que se citan sentencias de 26 de diciembre de 2005 , 2 , 23 , 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre, de 2008 , y 13 de abril de 2009 , se trata de conceptos claramente diferenciados, de manera que se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

Por otro lado, la jurisprudencia ha establecido que las de concreción y de determinación son notas caracterizan el uso cedido mediante el contrato de comodato y que le diferencian del precario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 30 de octubre de 2008 ), notas que en modo alguno concurrirían en la cesión del uso de autos, por lo que procede dar lugar a la demanda de restitución de la posesión inmediata del inmueble, tal como se acuerda en la sentencia de primera instancia cuya confirmación, en consecuencia, procede.

QUINTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Irene , contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Telde , la cual CONFIRMAMOS en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.