Sentencia CIVIL Nº 755/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 634/2016 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0173418
Recurso de Apelación 634/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 917/2013
Apelante/Demandada: DOÑA Adolfina
Procuradora: Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez
Apelado/Impugnante/Demandante: DON Ángel
Procuradora: Doña Miriam Rodríguez Crespo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 6 de octubre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 917/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Adolfina , representada por la Procuradora Dª. Teresa de Jesús Castro
Rodríguez.
De otra como apelado-impugnante, Dº. Ángel , representado por la Procuradora Dª. Miriam Rodríguez
Crespo.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Javier Campal Crespo en nombre y representación de D. Ángel frente a Dª Adolfina , representada por la procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez se declara el divorcio del matrimonio celebrado en fecha 17 de julio de 1970 en Madrid, sin pronunciamiento en costas, acordando las siguientes medidas: El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 , esc. DIRECCION001 , piso NUM001 de Madrid se atribuye a D. Ángel y Dª Adolfina por períodos alternos de un año hasta la liquidación del patrimonio común empezando el turno por Dª Adolfina .

El uso del domicilio común sito en Alcocéber se atribuye hasta la división del bien a D. Ángel .

D. Ángel abonará la totalidad de loso gastos de formación académica de su hija hasta que termine sus estudios.

Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

No ha lugar a pronunciamiento respecto a gastos inherentes a la propiedad de inmuebles comunes.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de 20 DÍAS.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al n° de cuenta 3459, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Adolfina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Ángel , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 23 de octubre de 2.014 , en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se vincula al progenitor al abono de la totalidad de los gastos de formación académica de Santiaga , hija común mayor de edad, hasta su conclusión, así como al del 50 % de los extraordinarios que se generen en la vida de ésta; al tiempo se atribuye el uso del domicilio familiar a uno y otro ex consorte por años alternos hasta la liquidación del patrimonio común, y al ex marido el de otro inmueble hasta la división del bien.

Por vía de recurso de apelación interesa de la Sala la representación procesal de Dª. Adolfina , allí demandada, se establezca pensión de alimentos en beneficio de la común descendiente y a cargo del padre en importe de 1.400 € mensuales hasta la adquisición de la independencia económica, considerándose gastos extraordinarios a sufragar al 50 % los derivados de viajes, actividades extraescolares o enfermedad; solicita igualmente la atribución a su favor y al de la hija del uso del domicilio familiar, o, subsidiariamente, corresponda el uso de uno y otro inmueble alternativamente a los dos ex consortes por periodos anuales, con condena a la contraparte al pago de las costas de ambas instancias.

La de Dº. Ángel , tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando de la Sala se abonen los gastos académicos de la hija común al 50 % entre ambos progenitores, con condena a la impugnada apelante al pago de las costas de las dos instancias.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la pensión alimenticia en beneficio de Santiaga , razona la Juez de primer grado que ésta, según reconocieron los litigantes, al dictado de la disentida cursaba estudios en el extranjero, sin residir en el domicilio familiar, habiendo desempeñado cargos en mercantil, y siendo titular de cuenta bancaria en la que aparecen apuntes de cargos correspondientes a gastos de su propio sostenimiento, por lo que modula la contribución alimenticia paterna en evitación de conflictos, habida cuenta la situación profesional de la alimentista, su autonomía personal y su capacidad para gestionar gastos de su mantenimiento, por lo cual, disponiendo también la progenitora de ingresos propios, de caudal y medios que le permiten atender las necesidades alimenticias de su hija en los periodos de tiempo -vacacionales- en que regrese a Madrid, acuerda que se afronten por Dº. Ángel la totalidad de los gastos de formación académica de la hija hasta que concluya los estudios.

Este criterio decisorio ha de ser mantenido desde la perspectiva de la alzada, al no quedar evidenciado error en que haya podido incurrir la Juez de origen, ya al valorar el material probatorio obrante en autos, ya al aplicar o interpretar la norma en vigor, lo que aboca al fracaso las respectivas pretensiones de las partes.

Es indudable, por la razón que sea, que Santiaga en el ejercicio económico correspondiente al año 2.010 generó rendimientos de trabajo en importe de 6.529#32 €, los que se cifraron en el siguiente en 11.438#40 € y en el de 2.012 en 6.938#40 € (folios 559 a 561 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial).

Consta igualmente que la hija dispone de cuenta bancaria en la que se registran ingresos y cargos en los términos que razona la Juez 'a quo' (documento obrante a los folios 562 a 570 de lo actuado, al que igualmente nos remitimos), de modo que, habiendo concluido dos carreras universitarias, complementadas con los estudios en el extranjero, que al día de hoy se habrán completado, ninguna razón ampara que en el supuesto de autos, el progenitor abone a la madre 1.400 € mensuales, o cualquier otra cantidad, en cuanto no va a tener destino a sufragar necesidades alimenticias de Santiaga , la que ha alcanzado ya una edad, 26 años a esta fecha, como nacida a NUM002 de 1.990, en la que no es en absoluto reprochable la inserción en el mercado laboral, al que posiblemente haya incluso accedido a esta fecha, habida cuenta su grado de formación.

Por lo demás, el mayor de los costes en que se suele incurrir para los hijos es el educativo, y se sufraga en su totalidad por el padre, cuando la madre obtiene ingresos periódicos, regulares y estables, que le permiten sin duda atender a la alimentista en los periodos vacacionales, si es que los llega, o hubiera llegado a disfrutar en efecto con la madre, por todo lo cual, se considera por completo modulada, razonable y proporcionada la decisión combatida, que ninguna crítica merece desde la perspectiva de la alzada.

Sin duda se ha tenido en cuenta en la instancia que una medida como la que nos ocupa, se ha de adoptar con previsión de futuro en el tiempo, en evitación de que acontecimientos palmarios aboquen a las partes a un inminente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

Y ello sin perjuicio de que, si en el futuro Santiaga precisa de alimentos, los reclame ella misma, que no a través de su madre como gestora de negocios ajenos, como administradora, sino por sí, en el proceso ordinario correspondiente, juicio verbal del artículo 250.8 de la L.E.Civil , y de ambos progenitores obligados.

No puede Dº. Ángel impugnar la disentida para postular ahora de la Sala que los gastos educativos de Santiaga se abonen al 50 %, en cuanto es ello diametralmente opuesto a lo solicitado en el escrito generador del proceso, donde se ofreció a sufragarlos el mismo en su 100 %, cualesquiera que fuerte su importe, por más que los ciñera a un concreto curso académico, de donde carece ahora de derecho a impugnar, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa: Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y también a impugnar, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida, en orden a alimentos de la común descendiente, no afecta desfavorablemente al impugnante.

A mayor abundamiento, el artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

El debate sobre pago de gastos educativos se plantea extemporáneamente en la alzada, en momento en mucho ulterior al de la traba definitiva de la litis, alterándola impropiamente, yéndose contra los propios actos, pues no se dedujo en la instancia, de donde ni fue objeto del proceso, ni lo puede integrar de recurso, por tanto, no puede pretender la revocación de la disentida sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluído la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aun admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , indica que: 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.



TERCERO.- En lo que afecta a gastos extraordinarios, y más concretamente a conceptos que lo integren, tampoco la pretensión de la apelante puede obtener favorable acogida, puesto que los viajes y las actividades extraescolares serán extraordinarios si de común acuerdo así lo deciden las partes, y los derivados de enfermedad, de no tratarse de medicamentos comunes, lo serán en lo que no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, siendo gastos de la naturaleza que nos ocupa aquéllos en los que concurran las notas características de imprevisibilidad, necesariedad y ausencia de periodicidad prefijada, o aquéllos que las partes acuerden lo sean, conforme reiteradamente venimos señalando en esta Sala.



CUARTO.- El motivo de recurso referido al uso del domicilio familiar ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, habida cuenta la mayoría de edad de Santiaga , según actuales tendencias del Tribunal Supremo desde sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , sumada al hecho de no venir acreditado en las actuaciones, sea el de Dª. Adolfina el interés precisado de mayor protección, cuando ambos litigantes se encuentran en semejantes condiciones, por edad, estado de salud, capacidad y posibilidades de dar cobertura a la básica necesidad que cada uno presenta de vivienda en otra diversa de la que constituyó el domicilio familiar, que, por cierto, carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para acomodar su uso a supuesta incapacidad, al menos ello no se ha probado por la demandante en modo alguno en el proceso.

En consecuencia, siendo Santiaga , reiteramos, mayor de edad, no se advierten en uno u otro consorte los presupuestos de interés necesitado de mayor protección, en términos del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

En definitiva, a la luz de los antecedentes legales, fácticos y doctrinales expuestos precedentemente, procede la anunciada desestimación del motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez 'a quo', sin más que precisar que la medida adoptada en la disentida es común u ordinaria en el foro en supuestos semejantes al de autos, en las circunstancias concurrentes en el caso, y en evitación de comportamientos obstruccionistas a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, que aquí no tendrá lugar al haberse otorgado capitulaciones matrimoniales, o al de la división de la cosa común, o de la venta, que, en coyuntura de desacuerdo, pudiera desplegar el beneficiado con el uso excluyente y exclusivo de la vivienda familiar, haciendo ilusorios los derechos dominicales de la contraparte.



QUINTO.- La solicitud subsidiaria de atribución por años alternos del uso de segunda vivienda de que dispone esta familia, ha de obtener de la Sala favorable acogida, para acordar, con efectos desde la fecha de la presente resolución, su asignación en administración a uno y otro ex consorte por años alternos, correspondiendo ésta a que ahora nos referimos a cada uno cuando termine su periodo de ocupación del domicilio conyugal.

Y ello por más que no se trate de la vivienda familiar, pues es factible su provisional asignación, con exclusivo destino al uso, cobertura de la necesidad básica de alojamiento, y hasta la efectividad de la división de la cosa común o de la venta, al amparo de los artículos 91 y 103.5 del Código Civil .

Con esta medida se evitan, como se dijo y reitera, comportamientos obstruccionistas del beneficiado con el uso excluyente y exclusivo que hagan ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo titular.



SEXTO.- Como quiera que la demanda fue estimada tan solo parcialmente, no razonándose en la disentida, ni advirtiéndose por la Sala mérito alguno para imponer las costas derivadas de la tramitación del proceso en la instancia a actor o demandada, por haber litigado con temeridad, es lo correcto que cada parte sufrague las propias, siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Al haberse deducido recurso y también impugnación, y estimado aquel parcialmente, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la apelante, y la desestimación de la impugnación, da lugar a la pérdida del depósito consignado por el impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Adolfina , y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dº. Ángel , ambos frente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2.014, recaída en autos de divorcio número 917/2.013, seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se asigna en administración a uno y otro ex consorte por años alternos la vivienda sita en Alcoceber, correspondiendo a cada uno cuando termine su periodo de ocupación del domicilio conyugal.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá hacerse devolución del depósito constituido por la apelante, y darse legal destino al consignado para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0634-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe