Sentencia CIVIL Nº 755/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 74/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MALAGA .
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO NÚMERO 216 /14
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 74 /17
SENTENCIA Nº 755 /17
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Verbal sobre Divorcio Contencioso nº 216 /14, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2
de Málaga seguidos a instancia de Doña Zaida representada por la Procuradora de los Tribunales Doña
María José Yoldi Ruiz y asistida por la Letrado Doña María José de los Reyes Martínez y no personada en
esta alzada y contra Don Bernabe representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
Francisca Valderrama González y defendido por el Letrado Don Amable Ángel Vilariño Marquez; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el referido demandado contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de Febrero de 2016, en el Juicio Verbal sobre Divorcio Contencioso número 74 de 2014 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María José Yoldi Ruiz debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Zaida y Don Bernabe con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menor del matrimonio a Doña Zaida , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, mobiliario y ajuar doméstico a los hijos comunes y a Doña Zaida .

3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Bernabe , la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes (médicos y/ o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

4.- Don Bernabe podrá estar en compañía de sus hijos, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, todos los domingos de 11:00 a 14:30 horas. La entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio de la abuela materno sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Málaga, por el padre o por una persona de confianza designada por el mismo.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. ' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado Don Bernabe , el cual fue admitido a trámite, sin que la parte contraria presentase escrito alguno en el tramite conferido remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta en esta alzada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 20 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda deducida por la representación de la actora Doña Zaida y contra Don Bernabe declarando el divorcio del matrimonio formado por ambos con los efectos inherentes a dicha declaración así como una serie de medidas en relación con los hijos del matrimonio ( patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, comunicaciones y estancia, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar , pensión alimenticia y contribución a los gastos extraordinarios ) que constan transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución y que aquí damos por reproducida .La citada sentencia es recurrida por la representación del demandado.

Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en la que se acuerde la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de las diligencias de Ordenación de 20 de enero del 2016 por la que se declara en rebeldía debiéndosele conceder plazo a fin de que pueda contestar debidamente la demanda de divorcio y subsidiariamente, para el caso de que no se acogiera la anterior pretensión , interesa la revocación y el dictado de nueva sentencia por la que se modifique el régimen de visitas con los hijos fijándose el siguiente : a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20, 00 horas , cuando lo devolverá al domicilio de la abuela materna sito en C/ Arenisca NUM000 , NUM001 BARRIADA000 , Málaga ; b) la mitad de las fiestas intersemanales y c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano .

Basa el recurrente su pretensión principal de nulidad en el art. 459 de la LEC alegando infracción de garantías procesales del proceso civil con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías , incurriendo en motivos de nulidad de pleno derecho del articulo 166. 1 y 225. 5 de la LEC , sin que con anterioridad haya podido denunciar dicha vulneración siguiéndose las actuaciones en rebeldía del recurrente, habiéndose infringido el art. 155 , 156 y 164 de la LEC así solo la jurisprudencia que los interpreta en orden a la comunicación edictal, pues se acudió a este medio subsidiario con un claro error en la citación del domicilio del recurrente pues no se practicó en el domicilio coincidente facilitado tanto por el servicio Público de Empleo como por el Cuerpo Nacional de Policía a través del Punto Neutro Judicial, y ello ante la diligencia negativa de emplazamiento en el domicilio facilitado por la demandante, acordando la citación en el domicilio de la propia parte actora y posteriormente el emplazamiento edictal, lo que infringe los preceptos mencionados. Actuación esta que afirma ha supuesto una vulneración de su derecho de defensa al no poder intervenir en la instancia, decretándose su divorcio y las medidas que lleva aparejadas , sin tener posibilidad de hacerse oír en cuanto a las mismas y en particular al estricto régimen de visitas acordado , concluyendo que ha existido un quebrantamiento formal del acto de comunicación esencial que provoca indefensión resultando procedente decretar la nulidad solicitada al amparo de los artículos 238.3 y 240 LOPJ , máxime cuando al no tener oportunidad de contestar la demanda , por razón de la ficta contestatio de nuestro sistema procesal y no tener la oportunidad de proponer pruebas ha conllevado la admisión integra de la demanda presentada por la actora acogiendo todas las pretensiones deducidas.

La representación de la parte contraria y el Ministerio Fiscal no presentaron escrito alguno ante el recurso deducido de contrario dejando transcurrir el plazo sin hacer alegaciones.



SEGUNDO.- Planteada la nulidad procesal respecto del emplazamiento del demandado por vía edictal , por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento causando indefensión, motivo recurrente que procede ser estimado tal como ya ha resuelto esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencias nº 577/07 , 565/10 y 840/14 , 492/ 17 , 610 / 17 entre otras , ya que es doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 110/1988, de 8 de junio , 1/1983, de 13 de enero , 37 de/1984, de 14 de marzo, 158/1985, de 26 de noviembre , 48/1986, de 2 de noviembre y 39/1987, de 3 de abril ) la que indica que los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo la defensa de sus derechos o intereses legítimos, la acción que se está ejercitando contra él, siendo muy reiterada la doctrina legal que en idéntica línea viene enseñando que los actos de comunicación constituyen la garantía previa y necesaria sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías procesales que enumera la Constitución, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de un acto de comunicación podría colocar al interesado en una situación de indefensión contraria a este derecho fundamental ( STS 9/81 , 1/83 , 22/87 , 72/88 , entre otras muchas), señalando el Auto del Tribunal del Constitucional 766/1985, de 6 de noviembre , que las concretas garantías a través de las cuales se instrumenta y asegura el derecho de defensa jurídica: las notificaciones, citaciones y emplazamientos, cumplen una función relevante, pues al dar noticia sobre un acto o resolución, permiten al afectado adoptar aquellas medidas que considere que más eficientemente sirven a sus intereses; por consiguiente y, en el contexto del artículo 24 de la Constitución Española , la frustración de la función que cumple la notificación, provocada por la falta del oportuno acto de comunicación, o por la existencia de una irregularidad procesal en la realización de ese acto, que haya imposibilitado al justiciable la adopción de la medida suficiente para mantener sus alegatos y preservar sus intereses, conculca el derecho a la defensa jurídica, y de ahí que cobre especial importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, de emplazamiento o citación a juicio, porque sin él no existiría la garantía de su defensa. A estos efectos, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2008, de 14 de enero , que resume la doctrina constitucional consolidada sobre la indefensión producida por la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal y, en particular, sobre la diligencia de emplazamiento, señalando: 'Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en la STC 293/2005, de 21 de noviembre , en los siguientes términos :'En síntesis, hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero ), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja , 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , y 128/2000, de 16 de mayo )' ( STC 268/2000, de 13 de noviembre ). Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo ). En congruencia con lo anterior, hemos señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación , 'no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación ( SSTC 39/1987, de 3 de abril ; 157/1987, de 15 de octubre ; 155/1988, de 22 de julio , y 234/1988, de 2 de diciembre )' ( STC 16/1989, de 30 de enero ; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre ; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3 , y 268/2000, de 13 de noviembre ). En tales casos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación.

Así, hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, la más reciente STC 40/2005, de 28 de febrero )'. En relación con el último elemento que recoge la doctrina transcrita, referido a los datos contenidos en las actuaciones, este Tribunal ha otorgado el amparo, por ejemplo, en aquellos casos en que se acudió a los edictos pese a que en las actuaciones aparecía un teléfono en el que la demandada podía ser localizada ( STC 65/2000, de 13 de marzo ), o cuando no se intentó previamente la notificación personal en el domicilio señalado por el vecino con el que se había practicado el acto de comunicación que resultó negativo ( STC 232/2000, de 2 de octubre ) o, en particular, y por lo que interesa al presente caso, en otro domicilio del demandado que constaba en autos ( SSTC 81/1996, de 20 de mayo ; 82/1996, de 20 de mayo ; 29/1997, de 24 de febrero ; 254/2000, de 30 de octubre ; 268/2000, de 13 de noviembre , entre otras).

En el presente caso del examen de las actuaciones constan acreditados los siguientes datos de interés para resolver la cuestión planteada : Se interpone con fecha 18 de noviembre del 2014 demanda de divorcio contencioso a instancia de Doña Zaida contra su cónyuge Don Bernabe . En dicha demanda se señala como domicilio de la actora CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Málaga ; y en cuanto al del actor , del que se aporta un numero de teléfono y copia del DNI y se hace constar que no se tiene conocimiento en la actualidad de su domicilio. La demanda fue admitida a trámite mediante decreto de fecha 14 de enero del 2015 acodándose el emplazamiento del demandado en el domicilio que constabade este en la base datos del sistema informático penal CALLE001 Bloque NUM000 NUM004 de Málaga, El 21 de enero del 2015 por parte del SCAC se devolvió la diligencia negativa del emplazamiento en el referido domicilio al no corresponder este al demandado .Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero del 2015 se requirió a la demandante a fin de que pueda aportar nuevo domicilio del demandado en el plazo de diez días, presentando escrito la parte actora con fecha 10 de marzo del 2015 , comunicando al Juzgado el nuevo domicilio del que ha tenido conocimiento en C/ DIRECCION001 Nº NUM001 , NUM005 .Con fecha 25 de marzo del 2015 se acordó el emplazamiento del demandado en el nuevo domicilio aportado , la cual se intentó con fecha 8 de abril del 2015 siendo de nuevo negativa la Diligencia , al desconocerse el destinatario .

Mediante Diligencia de fecha 22 de abril del 2015 se requirió de nuevo a la actora por diez días a fin de que aportaran nuevo domicilio , la cual contestó presentando escrito con fecha 8 de mayo del 2015 comunicando que desconoce otro domicilio distinto del aportado de C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM005 y aportando copia de DNI. Con fecha 13 de mayo del pasado año se acuerda consultar la base de datos del Punto Neutro al objeto de averiguar su domicilio , y consultado esta se aportan los domicilios existentes coincidiendo tanto el Servicio Público de Empleo Estatal como el Cuerpo Nacional de Policía en su domicilio en DIRECCION001 Nº NUM006 , NUM005 de esta Ciudad , siendo el domicilio que constaba en la TGSS el correspondiente al cónyugal , CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , habitado en ese momento por la propia actora . Por parte del juzgado se acuerda llevar a cabo el emplazamiento en este último domicilio , resultando de nuevo negativo tal y como consta en Diligencia de fecha 27 de mayo del 2015 , tratándose este del domicilio de la actora .Con fecha 24 de julio del 2015 la demandante presenta nuevo escrito manifestando desconocer otro domicilio del demandado , por lo que interesaba la citación edictal , la cual fue acordada mediante diligencia de fecha 28 de octubre del 2015 y practicada . En diligencia de fecha 20 de enero del 2016 , fue declarado en situación de rebeldía , señalándose el acto del juicio para el día 11 de febrero del 2016 , acordándose la notificación al demandado de esta resolución por edictos . Celebrado el acto del juicio con el resultado que consta , se dicta sentencia con fecha 11 de febrero del 2016 , la cual se intenta notificar en el domicilio en el domicilio de la actora con fecha , quien nuevamente afirma desconoce su actual domicilio .En fecha 11 de mazo del 2016 consta diligencia mediante la cual se ha cuenta de la localización por llamada telefónica , comunicando este su correcto domicilio coincidente con el señalado en el mes de abril del 2015 por el servicio Publico de empleo Estatal y Cuerpo Nacional de Policia, en DIRECCION001 Nº NUM006 NUM005 de esta Ciudad .En el citado domicilio es notificado personalmente de la sentencia dictada .



TERCERO .-Basta examinar actuado y aplicar las consideraciones generales antes expuestas para constatar como en el caso que nos ocupa ha habido una infracción esencial de las normas del procedimiento, susceptible de causar indefensión a una parte, al haberse practicado el emplazamiento del demandado por edictos sin agotar y dar pleno cumplimiento a lo previsto en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece en su número 3 , que si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia , se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152 , siendo de aplicación en su caso , lo previsto .Y en su número 4. ' Si estas averiguaciones resultaren infructuosas , el Secretario judicial ordenara que la comunicación se lleve a cano mediante Edictos .

Constaba en las actuaciones de las averiguaciones practicadas , y en concreto en el Servicio Público de Empleo como en el Cuerpo Nacional de Policía , un domicilio coincidente DIRECCION001 nº NUM006 , NUM005 , domicilio en el cual no se ha intentado llevar a cabo el emplazamiento y ello por cuanto si bien se intentó en la c/ DIRECCION001 Nº NUM002 , NUM005 resultando infructuoso , no así en el NUM006 , pese a ya indicarse en el escrito de la actora de fecha 5 de marzo del 2015 , que el NUM006 aparecía en la documentación presentada del servicio Publico de Empleo , siendo finalmente en este domicilio donde se localizó al demandado.

Por todo ello, se ha de estimar la nulidad de actuaciones pretendida en la impugnación de la Sentencia conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al concurrir defectos que han causado indefensión al demandado, privándosele de la posibilidad de personarse y defenderse de la acción frente al mismo ejercitada, por lo que procede declarar la nulidad de actuaciones, las cuales deberán retrotraerse al momento anterior a la declaración de rebeldía del demandado mediante diligencia de fecha 20 de enero del 2016 y nulidad del emplazamiento por edictos realizada mediante diligencia de fecha 28 de octubre del 2015 y al que se dará trámite para contestar en forma, siguiéndose el procedimiento por sus demás trámites.

No cabe duda que sobre la demandante recae la carga procesal de la designación del domicilio del demandado, artículo 155.2, LEC y es quien, de acuerdo con el deber de lealtad procesal, deberá desarrollar las oportunas y razonables labores de indagación recurriendo a los archivos y registros públicos oportunos, artículo 156.2, carga frente a cuyo cumplimiento no debe el juzgador mantener una actitud pasiva, y así lo dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/90 , sino razonablemente exigente, según así se deduce también de poner en relación lo dispuesto en el número primero del artículo 156 con su número dos y la obligación del demandante de señalar el domicilio del adverso y cuantos datos que conozca del mismo y que sean de utilidad para su localización , artículo 155.2, párrafo segundo. En autos la parte actora da cumplimiento a esta obligación , y por parte del Juzgado también el Sr. Secretario da cumplimiento a la misma consultando los correspondientes archivos a través del Punto neutro Judicial , si bien no se practica las diligencias en todos los domicilios que aparecen en los registros públicos consultados , y en concreto en uno de ellos que resulta coincidente en dos archivos públicos y que a mayor abundamiento la parte actora también señaló conforme se establece en el articulo 156 . 3 D. e LEC , y donde finalmente si resultó positiva las diligencia de notificación de sentencia por ser el domicilio del demandado Por tanto esta Sala ha de convenir con la parte apelante en que procede la declaración de nulidad de las actuaciones a partir del momento donde se acuerda el emplazamiento por edictos que da lugar a su posterior declaración de rebeldía ante su incomparecencia en el plazo señalado. No podemos obviar que nos encontramos ante un acto de comunicación y es claro el contenido del articulo 156 de la LEC , que establece una serie de averiguaciones que podrá realizar el secretario judicial ante la imposibilidad o falta de designación de domicilio donde poder llevar a cabo el acto de comunicación y de resultar positiva la practica de las diligencias en los domicilios resultantes de la misma .Las normas procesales son de orden publico y de carácter imperativo, y que, en consecuencia, la voluntad de las partes no puede configurar el curso de los autos ni disponer contra lo establecido en las normas procesales. Por tanto y hemos de insistir ante las manifestaciones de la actora en cuanto al desconocimiento de otros domicilios , y las gestiones de localización y averiguación del Secretario Judicial hoy Letrado de la Administración de Justicia del actual domicilio mediante consulta telema#tica a trave#s del Punto Neutro Judicial (PNJ), a la vista del resultado de dicha información debió practicar la comunicación en el domicilio o domicilios que aquella información haya arrojado .Afirma la STS (Sala 1a) de 11 de Octubre de 1994 que «no son las partes implicadas en el proceso las que hayan de cuidar del cumplimiento escrupuloso de las normas legales sobre comunicación de los actos procesales para que no se produzca indefensión, sino el propio órgano judicial encargado de la tramitacio#n del proceso, el cual no puede escudarse en lo que al respecto le manifiesten las partes y limitarse a ser un mero ejecutor de sus deseos. Aquí esta# ausente el principio dispositivo y de aportación de parte, porque aquellas normas son de derecho imperativo, más todavía, de orden público, en cuanto su incumplimiento afecta al art. 24 CE ». Por tanto, el acto de comunicación se practicara# por el o#rgano judicial sin que la parte actora tenga que solicitar que se proceda a la averiguación del domicilio actual a trave#s de las consultas con los organismos públicos oportunos, y de resultar positiva y aparecer otros domicilio practicara la diligencia que viene acordada en los mismos pues este en nuestro ordenamiento no se realiza porque la pidan las partes sino por la propia inercia del proceso. Así pues debió darse cumplimiento a lo dispuesto en el art 156 de la LEc practicando la diligencia de emplazamiento en los distintos domicilios resultantes de las consultas realizadas.

A mayor abundamiento estas normas que son aplicables con carácter general resulta de especial relevancia en el tipo de procedimiento que nos ocupa por su especial naturaleza , esto es en los procesos que regula el ti#tulo I del libro IV de la LEC , procesos regidos por el principio de oficialidad, derivada del intere#s pu#blico que en ellos suele estar presente. Conforme al carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990-, y no podemos dejar de resaltar que en la demanda se interesaban medidas en relación a los hijos del matrimonio y procede en el procedimiento que nos ocupa antes de pasar a la comunicación por edictos se de pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art 156. 3 LEC .

. En consecuencia, concurriendo la causa prevista en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que proceda la nulidad de los actos judiciales, al concurrir defectos de forma que han causado indefensión a la parte demandada, pues le han privado de la posibilidad de conocer las pretensiones de la otra, personarse y defenderse de las mismas, procede declarar la nulidad de actuaciones interesada, debiendo darse traslado a dicha parte demandada, ahora recurrente para que conteste a la demanda, siguiéndose el trámite por sus distintas secuencias hasta que pueda dictarse nueva sentencia después de celebrado el juicio con una verdadera contradicción,

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Francisca Valderrama González en nombre representación de Don Bernabe debemos de declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada el día 11 de Febrero de 2016 en el de Juicio Verbal sobre Divorcio Contencioso número 216 de 20154 procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga seguidos a instancia de actora Doña Zaida , retrotrayendo las actuaciones al momento en el que tuvo lugar el emplazamiento de la parte demandada, a quien se dará trámite para la contestación a la demanda, siguiéndose la tramitación de dicho procedimiento de nuevo por sus propios cauces, y sin que haya lugar a hacer imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./