Sentencia CIVIL Nº 755/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1486/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 835/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1486/2017.
SENTENCIA Nº 755/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 835/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Tres de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Luisa , representada en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Juan José Segado
Mázquez, frente a Don Nemesio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
Marta González Téllez y defendido por el Letrado Don Alberto Antonio González Rodríguez frente a Don Rafael
Carrera González; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado
juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2017, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 835/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:DISPONGO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Ábalos Guirado, en la representación que ostenta en nombre de Luisa , acuerdo las siguientes medidas: 1ª) Atribuir a Luisa el ejercicio de la guarda y custodia de las hijas menores de edad, manteniéndose la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Nemesio , en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente: a) Fines de semana alternos sin pernocta y con presencia de los abuelos paternos, sábados y domingos, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas. La entrega y recogida se realizará en el domicilio materno.

3ª) Declarar la obligación de Nemesio , en concepto de pensión de alimentos para sus hijas menores de edad, la cantidad de 150 euros mensuales por hija, en total, 300 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Luisa designe a tal efecto.

4ª) Los gastos extraordinario destinados a satisfacer las necesidades de las menores (los no previsibles ni periódicos, tales como oftalmólogo, odontólogo, los no cubiertos por la Seguridad Social o similares), serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo y favor de los dos hijos menores, en cuantía de 300 euros mensuales, 150 euros por hijo, alegando error en la valoración de la prueba, al no haberse tomado en consideración que el contrato de trabajo es el denominado 'Renta Básica' que proporciona el Ayuntamiento de DIRECCION001 a las personas que se encuentran en una situación económica límite, que tiene una duración temporal, estando próximo a rescindirse, sin que tampoco se haya tenido en cuenta que el apelante convive con otros dos hijos, fruto de otra relación, sin que la madre de los mismos abone pensión de alimentos alguna, estando viviendo con ellos como 'okupa' en un piso perteneciente a una entidad de crédito, teniendo que hacer frente al pago de los suministros, sin que dada la cuantía establecida, le reste suficiente para todos los gastos que tiene.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Esta Sala viene estableciendo como mínimo vital una cantidad que oscila entre entre 150 y 180 euros, debiendo valorarse en el presente caso que el derecho de alimentos incluye habitación, ya que no consta atribución de vivienda familiar. La cuantía fijada en concepto de alimentos para los hijos en la Sentencia constituye un mínimo vital, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, resultando de la documental aportada y, en concreto de la nómina obrante al folio 56, que el mismo percibía en enero de 2017 la cantidad 756,29 € y, si bien, según consta en los folios 57 a 59 se trata de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, promovido al amparo del Programa Marco de Renta Social-Básica del Excelentísimo Ayuntamiento de DIRECCION001 , no lo es menos que presupone que el recurrente cuenta con cualificación profesional y experiencia para poder desempeñar un trabajo que le permita subvenir a las necesidades de todos sus hijos, sin que conste que la madre de sus otros dos hijos reciba no ingreso alguno o que no contribuya a los alimentos de los hijos, dada la ausencia absoluta de prueba sobre dichos extremos y, habida cuenta que el recurrente se encuentra en edad laboral, y que no consta incapacitado para trabajar, estimamos procedente mantener la cuantía fijada en la Sentencia en la cantidad de 300 euros mensuales, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Nemesio , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de DIRECCION000 , de fecha 8 de marzo de 2017, en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 835/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.