Sentencia CIVIL Nº 755/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 597/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 755/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 12 de noviembre de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 597/19, los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, seguidos con el nº 108/18, entre partes, de una como demandado apelante D. Benedicto, representado por la Procuradora Dª. María Dolores López González y dirigido por el Letrado D. Mateo Cano López y de otra como actora apelada Dª. Emma, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Serrano García y dirigida por la Letrada Dª. Antonia Segura Lores; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, se dictó Sentencia con fecha 21 de enero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que se declara haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges DÑA. Emma y D. Benedicto, decretando asimismo como medida inherente a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado, estableciéndose las siguientes medidas o efectos del divorcio:

1.- Se atribuya la guarda y custodia de las menores a la madre, siendo la patria potestad compartida, siendo el uso y disfrute de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la madre.

2.- El Régimen de Visitas en el que el progenitor no custodio podrá tener consigo a sus hijas menores se establece de la siguiente manera:

.- El progenitor no custodio podrá estar con sus hijas menores de edad los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:30 horas al domingo a las 20:00 horas, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno.

.- Igualmente las menores estarán con cada uno de los progenitores las vacaciones escolares por mitad:

-Las de Semana Santa, comprenderán el primer período desde el sábado a las 10,00 horas, hasta las 20,00 horas del miércoles Santo; y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20,00 horas.

-Las de Navidad, iniciándose el día de las vacaciones escolares a las 20,00 horas y hasta las 20,00 horas del 30 de Diciembre; y el segundo período desde el referido día, hasta el 7 de Enero a las 20,00 horas.

-Las de verano, los meses de Julio y Agosto, por quincenas alternas desde el día 1 a las 10,00 horas, hasta el 15 ó 31 de cada uno de los referidos meses a las 20,00 horas.

-La madre elegirá el período concreto los años impares y el padre los pares.

.- En cuanto al cumpleaños y el santo de los progenitores, las menores estarán con el padre o madre que cumpla años o sea su santo y si el citado día es lectivo, lo pasarán con el mismo desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y el cumpleaños de las menores las menores estarán años pares con el padre e impares con la madre, y si es día lectivo estarán con el progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

.- Las comunicaciones entre las menores y el progenitor en cuya compañía no estén en cada momento se realizarán con flexibilidad de horario siempre y cuando no se perturben sus horas de estudio, extraescolares o de descanso.

3.- Se establece en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 250 euros mensuales en favor de cada una de las dos hijas menores de edad (500 euros en total) que deberá satisfacer el padre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre de estas. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente.

Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos, como viajes de estudios, u otros de carácter extraordinario e imprevisible, y sanitarios de las menores, que no cubra la Seguridad Social, entre los que se incluirían los odontológicos y los de logopeda.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Dada la naturaleza de este proceso, no ha lugar a la imposición de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 12 de noviembre de 2019, solicitando la parte apelante en su recurso se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y se modifique la pensión por alimentos por las razones aducidas en su escrito; por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación. Frente a la misma, se alza el recurso del demandante solicitando la revocación de la mencionada resolución en lo referente al quantum de los alimentos.La demandada apelada y el Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

Debemos puntualizar que, como reiteradamente ha venido sosteniendo este Tribunal las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

Dicho esto, el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil). Por su parte el art. 142 del Código Civil, establece cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil). Por tanto, debe tenerse presente que cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento.

SEGUNDO.-En el presente caso, la sentencia recurrida establece una pensión alimenticia a cargo del padre de 500 euros mensuales, a razón de 250 euros por cada una de las hijas menores, cantidad que el demandado considera excesiva teniendo en cuenta que sus ingresos no superan los 400 euros.

Pues bien, es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia, la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por el Juzgado para fundar su decisión no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma. En todo caso, la viabilidad y éxito del recurso se supedita a la concurrencia de un presupuesto fáctico cierto y fundamental que desvirtúe o altere significadamente las bases en las que se asentaron las medidas cuya reconsideración se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para el obligado o que, atendidas sus posibilidades económicas reales, resulten excesivamente onerosas o incluso de cumplimiento imposible en los términos en que fueron adoptadas. No se trata, por consiguiente de aportar criterios netamente subjetivos o de mera conveniencia sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que evidencien la equivocación del Juzgador en la valoración de las circunstancias concurrentes en que se apoya su resolución.

TERCERO.-Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida pues por un lado, la cantidad que se impone en concepto de alimentos no la podemos considerar excesiva, y si bien no se acredita el importe de las percepciones del demandado, lo evidente es que trabaja como pone de manifiesto la documental que se aporto y el resto de la actividad probatoria desplegada, determinando el convencimiento judicial de que percibe mas ingresos de los que el demandado declara. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la CE en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20-10-1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Por consiguiente, la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia no puede conceptuarse excesiva ni desproporcionada, atendida la edad de las hijas menores, y los recursos económicos no sólo del obligado al pago de la pensión sino también de la esposa ( art. 145, 146 y 155.2º del Código Civil) quien, al ostentar la guarda y custodia del menor, contribuye no sólo económicamente sino con su trabajo y esfuerzo personal al cuidado y atención del menor ( art. 103.3º, último párrafo del C.c). Además, la cantidad impuesta es cercana al mínimo vital fijado en la jurisprudencia, siendo doctrina de nuestro TS que para fijar cantidades menores, o suprimir la pensión por alimentos se requiere una excepcionalidad que no concurre en el supuesto que nos ocupa. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay motivo alguno de entidad suficiente para rebajar la suma alimenticia concedida.

CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, en autos de Divorcio de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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