Sentencia CIVIL Nº 755/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 631/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 631/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 440/2016
Cuestiones.- Nulidad Cláusula suelo-No consumidor.
SENTENCIA núm. 755/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Manuel Ruiz de Lara
Barcelona, a 24 de abril de 2019
Parte apelante: Mirer Sale S.L.
Letrado: Raúl López Iglesias.
Procurador: Joaquín Preckler Dieste.
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
Letrada: Fernanda Sainz Rozas Hernández.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 29 de enero de 2018.
Parte demandante: Mirer Sale S.L.
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Desestimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Joaquín Preckler Dieste en nombre y representación de Mirar Sale S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debo absolver a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia por la Procuradora de los tribunales doña Irene Sola Solé, actuando en nombre y representación de la entidad Mirer Sale S.L., se interpuso recurso de apelación.

Actúa como ponente el magistrado Don Manuel Ruiz de Lara.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia: 1. La entidad Mirer Sale S.L. ejercitó frente a BBVA una acción de incumplimiento contractual y otra acción de nulidad por su carácter abusivo de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable en el que se subrogó mediante escritura de compraventa de inmueble con subrogación de hipoteca, ampliación y novación de la misma de fecha 26 de Octubre de 2008.

La parte actora fundamenta su demanda en las siguientes alegaciones: _ La entidad financiera no aplicó el tipo de interés variable liquidando las cuotas a un tipo de interés mínimo o cláusula suelo que según alega no resultaba aplicable.

_ En caso de resultar aplicable la cláusula suelo, la misma no superaría el doble control de transparencia.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando: a) Falta de legitimación activa de la demandante dado que carece de la condición de consumidora.

b) La entidad demandante se subrogó en la escritura de préstamo originario que contenía la cláusula suelo.

c) La cláusula suelo en la que se subrogó la demandante supera el control de incorporación establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , no siendo aplicable el doble control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de Mayo .

3. La resolución recurrida desestima la pretensión, considerando que no hay incumplimiento contractual por parte de la demandada dado que la entidad actora se subrogó en la escritura de préstamo hipotecario que contenía la cláusula suelo aplicada, que la entidad demandante no tiene la condición de consumidora y que la cláusula suelo supera el control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación.

4. La sentencia es recurrida por la parte demandante. La demandante insiste en la acción de incumplimiento contractual alegando que se aplicó indebidamente la cláusula suelo y en la acción de nulidad de dicha cláusula considerando que no supera el doble control de transparencia.

5. Por la entidad Caixabank S.A. se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, reproduciendo los argumentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda.



SEGUNDO.- De la acción de incumplimiento contractual entablada.

6. A partir de la prueba documental acompañada a la demanda resulta que la escritura de préstamo hipotecario originario, en la que se subroga la actora a partir de la escritura de compraventa de inmueble con subrogación de hipoteca ampliación y novación de 26 de Febrero de 2008, contenía la cláusula 3 bis.3 que establecía como límites a la variación del tipo de interés: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2#25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el tipo de interés vigente en el período de interés. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios, no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% nominal anual.'.

En la cláusula segunda de la escritura de compraventa de inmueble con subrogación de hipoteca, ampliación y novación de la misma de 26 de Febrero de 2008 se establece que: 'Y los restantes 162.176#00 euros, la parte compradora, se los retiene con el consentimiento expreso de la parte vendedora, para hacer pago por su cuenta de la hipoteca que grava la finca descrita, en la cual se subroga y asume a su exclusivo cargo, con total indemnidad de la vendedora, manifestando conocer sus pactos, cláusulas y condiciones, por obrar en su poder copia de la misma'.

En dicha estipulación se hace una remisión expresa e íntegra a las condiciones pactadas en la escritura de préstamo originario suscrito por la mercantil Sucia Inmobiliaria S.L. en cuya posición como deudora se subrogaba la entidad actora en la presente litis. En aplicación de dicha cláusula segunda de la escritura de 26 de Febrero de 2008 y de la cláusula 3 bis.3 de la escritura de préstamo originario , la entidad financiera procedió a liquidar las distintas cuotas del préstamo hipotecario, aplicando la cláusula suelo pactada tal como se deduce de los documentos 2 a 7 de la contestación de la demanda.

Habiendo procedido la entidad financiera a liquidar las cuotas del préstamo hipotecario conforme a la cláusula suelo pactada en la que se subrogaba la entidad demandante, no cabe apreciar la existencia de ningún incumplimiento contractual por la entidad financiera demandada debiendo confirmarse la sentencia y desestimando la acción de incumplimiento contractual entablada por la actora.



TERCERO.- Del ámbito subjetivo del doble control de transparencia y control de abusividad. La falta de condición de consumidor de la parte actora.

7 . En atención a los términos en los que aparece entablada la controversia en apelación, procede determinar si al presente litigio resulta aplicable la normativa de consumidores y usuarios, y derivado de ello si procede analizar la cláusula objeto de litis desde el prisma del control de abusividad y doble control de transparencia.

8. Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores.' 9. Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

De la escritura de constitución de la sociedad mercantil demandante se colige que su objeto social lo constituye la promoción, administración y gestión de bienes inmuebles, la compra, venta, arrendamiento de todo tipo de fincas urbanas y rústicas.

La sociedad actora se subrogó en la escritura de préstamo hipotecario inicialmente suscrita por la mercantil Sucua Inmobiliaria S.L. realizando la compraventa y subrogación en el marco de su actividad empresarial.

10. No puede apreciarse la condición de consumidora en la parte actora recurrente, no siendo aplicable la normativa de los consumidores y usuarios ni la Directiva 93/13 CEE ni podemos analizar las cláusulas controvertidas desde el prisma del control de abusividad o doble control de transparencia establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 .

De las anteriores consideraciones, debe concluirse que la Sentencia apelada aplica correctamente el control de incorporación. La Sentencia no analiza la cláusula objeto de litis desde la normativa y jurisprudencia aplicable a consumidores y usuarios, en atención a que la actora recurrente en apelación no tiene la condición de consumidora.



CUARTO.- Control de incorporación de la cláusula objeo de litis.

11. Queda únicamente por determinar si la cláusula objeto de litis supera el control de incorporación de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

De la documental obrante en autos, se colige que la cláusula objeto de litis se expone con suficiente claridad.

La cláusula objeto de controversia aparece redactada de manera clara, transparente, concreta y sencilla, no apreciándose ningún tipo de ilegibilidad, ambigüedad, oscuridad o incomprensibilidad. Debe concluirse que la cláusula controvertida supera el control de incorporación en los términos establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Debe reputarse válida la cláusula objeto de litis al superar el control de incorporación establecido por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.



QUINTO. Costas 12. Debiendo desestimarse el recurso de apelación interpuesto procede imponer las costas causadas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Joaquín Preckler Dieste, actuando en nombre y representación de Mirer Sale S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona de 29 de Enero de 2018 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.