Sentencia CIVIL Nº 755/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 285/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0047289
Recurso de Apelación 285/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 249/2016
APELANTE: D. Fulgencio
PROCURADORA: Dña. MARÍA IRENE ARNES BUENO
APELADA: Dña. Ariadna
PROCURADOR: D. AMANCIO AMARO VICENTE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas, bajo el nº 249/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Fulgencio , representado por la Procuradora doña María Irene Arnés
Bueno.
De otra, como apelada, doña Ariadna , representada por el Procurador don Amancio Amaro Vicente.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Miguel Angel Castillo Sanchez, en nombre y representación de Dña. Ariadna frente a D.

Fulgencio , representado por el procurador Dña. Maria Irene Arnes Bueno, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio dictada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, se imponen a la parte actora las costas del procedimiento toda vez que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0249 16 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art... 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 11 de enero de 2017, que en adelante dirá: En su encabezado: ' Vistos por mí, Emelina Santana Paez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, los presentes autos de modificación de medidas Nº 249/2016, entre D. Fulgencio , representado por la Procuradora Dña. Maria Irene Arnes Bueno y asistido de la El Letrado d. Juan Carlos maaaartín Amormy, frente a Dña. Ariadna , representado por el Procurador Dña. Miguel Angel Castillo Sanchez y asistido de la el letrado D. Adrián Perales Pina, asistiendo el Ministerio Fiscal, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, dicto la siguiente Sentencia, sobre modificacion de medidas definitivas.' En su fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el D. Fulgencio , representado por el procurador Dña.

Maria Irene Arnes Bueno frente procurador D. Miguel Angel Castillo Sanchez, en nombre y representación de Dña. Ariadna , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio dictada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, se imponen a la parte actora las costas del procedimiento toda vez que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0249 16 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art... 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C.) Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fulgencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Ariadna , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión parcial al recurso de apelación planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fulgencio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de enero de 2017 y Auto de aclaración de 27 de febrero de 2017, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, y mantiene la pensión de alimentos fijada en sentencia firme de divorcio, de fecha 4-12-2008 con imposición de las costas causadas. Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se resuelva el recurso según lo interesado y se dicte sentencia que fije la pensión de alimentos en la cantidad de 100€ mensuales con los demás efecto inherentes al mismo.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, considera acreditado que ha existido una variación sustancial en la capacidad económica del obligado al pago e interesa se dicte sentencia que fije una pensión alimenticia de 270€ mensuales.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art.

1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por el recurrente en el presente recurso de apelación que se ha acreditado documentalmente que concurre un cambio sustancial en su capacidad económica, porque fue despedido en julio de 2015, y tiene reconocido un subsidio por desempleo desde el 2 de noviembre de 2015 hasta el 29 de noviembre de 2020, con una cuantía diaria de 14,20 € y mensual de 426€. Considera que las conclusiones de la sentencia no tienen base jurídica, y alega que al tiempo del divorcio se dieron otras circunstancias derivadas de una herencia familiar, y que no puede abonar la pensión alimenticia de 390€ mensuales.

La contraparte alega que ya en el divorcio el padre no quería abonar los gastos de la hija, y se evidencio la existencia de una trama empresarial familiar a fin de ocultar ingresos y la ocultación de patrimonio, concluyendo que podía abonar los alimentos; que con su experiencia profesional e internacional con su curriculum, cuesta trabajo creer que no tenga trabajo y su único ingreso sea el subsidio.

Se ha de partir de la obligación de la parte actora en este procedimiento, por ser a él a quien le corresponde la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC y, en consecuencia, en el presente supuesto es quien ha de acreditar los ingresos, la posibilidad de obtenerlos y la fortuna que por todos los conceptos tenía al tiempo de la sentencia de divorcio, y los actuales, para poder comparar la situación actual con la existente cuando se dictó la sentencia de divorcio, y valorar si se han modificado las circunstancias, con carácter sustancial, imprevisible, permanente y no voluntario, de haber sido así en qué proporción para resolver sobre el objeto de la demanda, modificar la pensión alimenticia reduciendo la pensión de alimentos de su hija Rosana nacida el NUM000 -2004, menor de edad, a 100€ mensuales.

En la demanda (de abril de 2016) no se aporta ni acredita los ingresos del padre a la fecha del divorcio, ni la herencia recibida; tan solo consta el Informe de Vida Laboral, constando 28 años trabajados, en empresas nacionales y extranjeras desde el 27-12-1982; la aprobación de la prestación por desempleo de 12-11-2015, desde el 2 de noviembre de 2015 hasta el 29 de noviembre de 2020, con una cuantía diaria de 14,20 €, también consta que tiene una vivienda en Villagarcia de Arosa en posesión libre de cargas, no se acredita el título sobre la misma, hay publicidad de que alquila habitaciones por un importe de 40€ diarios. Examinadas las actuaciones y visionada la vista resultan acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver el presente recurso: las partes tienen una hija Rosana nacida el NUM000 -2004, menor de edad, de 15 años de edad; se divorciaron por sentencia de fecha 4-12-2008 que fijaba actualizable anualmente conforme al IPC una pensión alimenticia a la hija de 390 € mensuales. En la demanda de divorcio que se pretende modificar alegaba carencia de recursos, aunque ahora nos dice que percibió una herencia familiar, sin mayor concreción; figura según un informe de la plataforma AXESOR, figura como administrados único y participe de las sociedades DIRECCION000 Y DIRECCION001 , y como participe de DIRECCION002 en 2016. Requerido por el Juzgado se aporta cuaderno particional de la herencia de su madre de 22-7-2011, correspondiéndole una hijuela junto a una hermana de 153.291€, sin embargo en el interrogatorio alega que todo es de su hermana, sin acreditarlo.

Ha trabajado un mes después de la demanda, y consta un despido tras una baja laboral y de nuevo figura como demandante de empleo y perceptor de prestación y posterior subsidio La madre mantiene una situación muy semejante consta una antigüedad de 2012, unos ingresos netos de 850€ como auxiliar administrativo; la menor acude a un centro concertado, abonándose una media de escolaridad de 140 €, más el comedor, y tiene tarjeta de transporte. La madre se opone por no haber acreditado el padre el cambio sustancial aludido.

La sentencia de instancia no considera que se hayan modificado las circunstancias, por no acreditar el padre su situación económica al tiempo de la sentencia que se pretende modificar, ni valorando las circunstancias económicas acreditadas del padre, apreciando que existen otros indicios de una situación económica mejor.

Valoradas por esta Sala todas las circunstancias, al tiempo de la demanda y toda la prueba obrante, no se reúne los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, que pudiera fundamentar una reducción de la pensión de alimentos. Por todo ello, se ha de concluir que no se han acreditado las circunstancias existentes al tiempo del divorcio ni las nuevas e imprevisibles circunstancias, que supongan una alteración sustancial, duradera, y no buscada a propósito de las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de divorcio, no dándose los requisitos exigidos en el art. 775.1 LEC, por lo que no procede la modificación interesada, por no resultar acreditado que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarse, con un cambio objetivo, de suficiente entidad, con permanencia e imprevisible. En consecuencia el recurso debe desestimarse, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba, en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, la aportada y la conocida posteriormente tras librar oficios o requerimientos a la parte actora.



CUARTO.- Costas en la apelación.

Desestimándose el recurso de apelación las costas se han de imponer a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal don Fulgencio , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2017, y el Auto de Aclaración de 11 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 79 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 249/2016, contra doña Ariadna , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0285 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe