Sentencia CIVIL Nº 755/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 830/2019 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1103242M20170001274

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 830/2019

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 372/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

Apelante: HERMANDAD SACRAMENTAL Y COFRADIA DE NAZARENOS SANTISIMO CRISTO DE LOS MILAGROS

Procurador: SANTIAGO GARCIA GUILLEN

Abogado: JUAN MANUEL CASTILLO FAGUNDEZ

Apelado: BANKIA, S.A.

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda

Procedimiento Ordinario nº 372/2017

Rollo Apelación Civil nº : 830/2019

SENTENCIA n º 755/2022

En Cádiz, a veinticinco de julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 372 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda , rollo de apelación de esta Audiencia nº 153 del año 2019, a instancia de la VENERABLE HERMANDAD SACRAMENTAL Y COFRADÍA DE NAZARENOS DEL SANTÍSIMO CRISTO DE LOS MILAGROS, NUESTRA MADRE Y SEÑORA DE LAS PENAS, SAN JUAN EVANGELISTA Y MARÍA SANTÍSIMA DEL ROSARIO, contra BANCO MARE NOSTRUM SA, representado en esta alzada por D. José Cecilio Castillo González y defendido por D. Samuel Tronchoni Ramos.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda con fecha 10 de diciembre de 2018 se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. García Guillén, en representación de la Hermandad Sacramental y Cofradía de Nazarenos 'Santísimo Cristo de los Milagros', contra 'Banco Mare Nostrum S.A.', debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones se ejercitaron contra ella en la demanda, con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda, presentando para ello escrito de alegaciones en los que basan su recurso.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de recurso de apelación formulado, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado día para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron las actuaciones al Ponente para la redacción de la resolución.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

PRIMERO.-Se impugna por la Hermandad apelante la sentencia de instancia, en cuanto desestima la pretensión de nulidad de la cláusula suelo del 4,25% nominal anual contenida en la estipulación financiera 1ª D) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2004 suscrita ante el Notario D. Ricardo Molina Aranda (obrante al número 4696 de su Protocolo Notarial). Dicha estipulación establece ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,25% nominal anual; y como máximo del 14%nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.. Funda el escrito de recurso en el error en la valoración probatoria al considerar que por el interrogatorio de parte y testifical y documental practicados no puede ser determinante de la apreciación de la superación de las exigencias jurisprudenciales de transparencia que han venido a consolidarse tras la STS de 9 de mayo de 2013.

La contraparte estima plenamente ajustado a derecho la sentencia de instancia, e interesa su íntegra confirmación.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

SEGUNDO.-Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada por la entidad bancaria, resulta acreditado la condición de consumidora de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

' 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la STS 346/2020, de 23 de junio :

' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

TERCERO.-En el supuesto sometido a revisión, la Sala no puede compartir la valoración probatoria desplegada por la Juez a quo. El FJ º 12º de la sentencia de instancia dice: En el presente caso, más allá de la transparencia meramente formal (claridad gramatical de la cláusula, existencia de oferta vinculante), cuyas exigencias parecen haberse cumplido, a la vista del documento nº 1 de la demanda y del documento nº 2 de la contestación, de la prueba practicada en el acto de juicio se desprende que, en el presente caso, sí se facilitó a la demandante información suficiente acerca del coste del préstamo. Así, y aunque el interrogatorio de parte ha sido muy vago al respecto (el interrogado, D. Carlos Daniel, dijo no acordarse de nada, salvo de que había un período a interés fijo y otro a interés variable, como, efectivamente, se refleja en la escritura), el testigo, D. Luis Antonio (que, además de haber sido empleado de la entidad demandada, era, y es, miembro de la Hermandad demandante), si bien dijo, en un principio, que se informó a la hermandad, como a cualquier cliente, tanto del tipo de interés aplicable (IRPH más 0,25, tras un primer período a interés fijo), como de la existencia de los límites mínimo y máximo a la variación del tipo de interés, si bien no se informaba, por entonces, a nadie, de las consecuencias de dicho límite, es decir, de lo que podía suponer, en relación con el coste del préstamo (esta es la misma situación que describe la STS de 9 de mayo de 2013 ), lo cierto es que, posteriormente, vino a reconocer que sí se indicó que el tipo de interés no podía bajar del límite mínimo, y que, por tanto, nunca se pagaría menos. Esto es todo lo que el consumidor necesitaba saber: que, pasara lo que pasara, no iba a pagar menos del límite mínimo. En este caso, pues, se supera el control de transparencia, y, superado éste, queda vetado el control de contenido, con arreglo a lo ya expuesto. Ello conduce a la íntegra desestimación de la demanda.

Pues bien, si partimos del documento número 1 de la demanda y 2 de la contestación -de idéntico y vago contenido-, que contienen la denominada 'solicitud de operación activa con garantía hipotecaria' no podemos extraer que de tal documento se cumplan las exigencias precontractuales de información, pues de la misma no se deduce que la parte consumidora pudiera alcanzar a comprender la verdadera carga jurídica y económica de la cláusula litigiosa comportaba, pues las meras expresiones manuscritas en dicho documento referentes al mínimo 4,25%junto al tipo de referencia y su diferencial (IRPH +0,25) en modo alguno permiten cumplir los requisitos exigidos por la constante jurisprudencia. En segundo lugar, porque el interrogatorio de la actora y la testifical practicadas en sede plenaria, tampoco permiten colegir que se prestara dicha información indispensable para tomar tal conocimiento. Se habla de esquiva o vaga declaración del Sr. Carlos Daniel. Ahora bien, el interrogado lo fue como testigo pese a ser aceptada su proposición para ser interrogado en lugar del entonces representante legal de la Hermandad; lo que per sesupone una irregularidad procesal ex artículo 308 LEC determinante de un auténtica indefensión para la parte. En efecto dicho precepto establece que Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del declarante éste habrá de responder según sus conocimientos, dando razón del origen de éstos, pero podrá proponer que conteste también a la pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el asunto, aceptando las consecuencias de la declaración.

Para que se admita esta sustitución deberá ser aceptada por la parte que hubiese propuesto la prueba. De no producirse tal aceptación,el declarante podrá solicitar que la persona mencionada sea interrogada en calidad de testigo, decidiendo el tribunal lo que estime procedente.Subrayamos la expresión de no producirse tal aceptación, pues el cambio se produjo con la aceptación de la parte demandante. Ergo su interrogatorio lo debió ser en calidad de parte (con las consecuencias legales inherentes) y no de testigo juramentado en forma como fue el caso; aunque ciertamente no conste la protesta de la dirección jurídica del demandante que aceptó la sustitución a la declaración testifical. Al margen de lo anterior, y sin que sea este aspecto laratio decidendide la presente decisión judicial, no entendemos vaga o esquiva la declaración, debiendo atenderse al contexto de la firma contractual, una vez transcurridos 14 años aproximadamente desde la firma del contrato hasta la celebración del juicio -recuérdese, respectivamente, noviembre de 2004 y diciembre de 2018-. Sin obviar que el contexto de dicha declaración es tras la STS de 9 de mayo de 2013, cuando ya sí existía un conocimiento generalizado del funcionamiento y posible abusividad de la cláusula. Desde dicha perspectiva no atisbamos que el interrogado cuando firmó el contrato comprendiera y fuera informado debidamente por el empleado de la entidad. Sobre este extremo, debemos considerar que el hecho de la legítima confianza depositada en el Director de la entidad, Sr. Luis Antonio, por ser hermano de la Hermandad, y siendo este precisamente el motivo de la firma con esa entidad bancaria -pues no se acudió a ninguna otra para cotejar otras ofertas- no cubre per se los requisitos de información. Antes al contrario, implicaba un marco propio e idóneo para relajar y flexibilizar las formalidades y exigencias de una información que sin duda no se prestaron. Así, no consta entrega de oferta vinculante, pues el documento acompañado más arriba referido es una solicitud de préstamo que tan sólo contiene manuscrita la minuta de la operación. Tampoco consta que se realizaran simulaciones de escenarios diversos -previsibles o no- que comprender al consumidor que por debajo del suelo la cláusula funcionaría como si de un interés fijo se tratara. Es más el citado empleado de la entidad, reconoce que por aquél entonces no se realizó porque no era la praxis de la entidad, ni se hacía especial hincapié en anunciar la existencia del suelo o por mejor decir tipo mínimo, resaltando otras condiciones del préstamo como plazo, importe, tipo de interés o comisiones. Desde luego, el mentado testigo resalta que el Banco no explicaba las consecuencias que de dicha cláusula pudieran derivarse. La exigencia de transparencia no ha de limitarse a indicar el mínimo o el máximo de interés aplicable sino a la comprensión de la verdadera carga jurídica (como elemento esencial y trascedental del contrato) económica que tal incorporación conllevaba -segundo filtro de transparencia, o de comprensibilidad real de la cláusula-. También advera el Sr. Luis Antonio que la cláusula no podía negociarse sino que venían impuesta por el departamento; dejando fuera de toda duda el carácter de condición general de contratación de la limitación al tipo de interés variable.

Tampoco la escritura pública en que se inserta la cláusula ni se haya resaltada en párrafo separado ni en negrita -tan sólo los porcentajes a que asciende el tipo mínimo y el máximo y las palabras mínimo y máximo-. Además la cláusula cuestionada hace especial hincapié a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo y del sustitutivo del tipo de interés aplicable, a la comunicación de los tipos a la parte prestataria, así como al diferencial sin que a la cláusula dedique apenas seis líneas. A ello hay que sumar que el mero control de incorporación, derivado del análisis de la literalidad de la cláusula suelo, no es suficiente, para analizar el control de transpariencia pues como pone de manifiesto de forma ejemplificativa la STS 53/2020, de 23 de enero , la circunstancia de que ' la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material', -en el mismo sentido entre otras la sentencia 22/2021, de 21 de enero-. De lo que cabe colegir en el concreto caso enjuiciado que dicho contenido no permitía a la parte consumidora dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo con la dedicación de apenas unas líneas a la misma, ni apreciar el tipo mínimo como elemento esencial del contrato. Como avanzamos tampoco resulta acreditada la negociación individualizada de la cláusula ni la necesaria y preceptiva información precontractual de la parte prestataria,pues ni la solicitud de préstamo tiene tal condición. Lo que per se supone la contravención del requisito prevenido en el artículo 5.2 en relación con el artículo 7.2 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, pues al no entregarse ni firmarse la oferta vinculante también se privaba a la parte consumidora de la información sobre su derecho a analizar el borrador de la escritura pública con tres días hábiles de antelación a su otorgamiento. En cualquier caso, tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( SSTS 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo ). En tal sentido, tampoco se aportan a los autos -pues no se hicieron- las simulaciones de escenarios diversos que pudieran hacer ver a la parte consumidora que por debajo del tipo mínimo el interés variable estipulado funcionaba como un tipo fijo.

Con relación a la intervención notarial, reiterado es que la misma no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la STS 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias ulteriores 22/2021, de 21 de enero y 125/2021, de 8 de marzo , en la que el más Alto Tribunal indicaba:

' Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: ' De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Con todo consideramos que la sentencia incurre en el error en la valoración probatoria invocado por la Hermandad recurrente y, por ende, ha de ser revocada en su integridad.

La consecuencia de la declaración de nulidad es el recálculo de las cuotas del préstamo hipotecario sin la aplicación del tipo mínimo de interés y a devolver a la Hermandad apelante las sumas, a determinar en ejecución de sentencia, que se hubieren podido cobrar en exceso conforme a la cláusula referida desde la fecha de concertación del negocio, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de sus cobros. Y ello atendiendo a que la cantidad a restituir tendrá que ser determinada por la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada con la aplicación del suelo del 4,25% y la que resultaría si no se hubiera aplicado más el correspondiente interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.

Además y dada la estimación del presente recurso que comporta la estimación íntegra de la demanda, procede la imposición de las costas de primera instancia a la entidad apelada ( artículo 394.1º LEC), sin que al supuesto enjuiciado quepa aplicar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho (por todas y con relación a este último extremo la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 4 de julio de 2017).

CUARTO.-Dada la estimación del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en costas procesales procede imponer las costas procesales de esta alzada a la entidad apelante ( art. 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la VENERABLE HERMANDAD SACRAMENTAL Y COFRADÍA DE NAZARENOS DEL SANTÍSIMO CRISTODE LOS MULAGROS, NUESTRA MADRE Y SEÑORA DE LAS PENAS, SAN JUAN EVANGELISTA Y MARÍA SANTÍSIMA DEL ROSARIO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda , con fecha 10 de diciembre de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 372 del año 2017, debemos revocar íntegramentela sentencia recurrida, y, en su consecuencia:

1º) DECLARAMOSla nulidad de la cláusula suelo del 4,25% nominal anual contenida en el apartado 1º D) -página 20- de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha el 26 de noviembre de 2004 ante el Notario D. Ricardo Molina Aranda obrante al número 4696 de su Protocolo;

2º) CONDENAMOSa la mercantil apelada a eliminarla del contrato, a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin su aplicación y a devolver a la Hermandad apelante las sumas, a determinar en ejecución de sentencia, que se hubieren podido cobrar en exceso conforme a la cláusula referida desde la fecha de concertación del negocio, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de sus cobros. Y ello atendiendo a que la cantidad a restituir tendrá que ser determinada por la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada con la aplicación del suelo del 4,25% y la que resultaría si no se hubiera aplicado más el correspondiente interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.

3º) CONDENAMOSa la mercantil apelada al pago de las costas procesales de primera instancia, sin hacer expresa condena de las irrogadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0830 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.