Sentencia Civil Nº 756/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 423/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 423/2009-A

PROCEDIMIENTO SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 306/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 756/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Separación Conencioso nº 306/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat, a instancia de Dª. Trinidad representada por la Procuradora Dª. Gloria Maymo Edo y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Moya Checa contra D. Edemiro representado por el Procurador D. Albert Ramentol Noria y dirigido por la Letrada Dª. Carmen Alfonso Fernández y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Febrero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º. Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO el matrimonio contraído por DOÑA Trinidad y DON Edemiro .- 2º.- Que debo establecer y establezco como medidas que han de regular los efectos del divorvio las arriba mencionadas y que damos por reproducidas.- 3º.- No procede un especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepto en el.plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Esplugues de Llobregat se dictó Sentencia en fecha 13 de febrero de 2009 , mediante la que, entre otros pronunciamientos, se estableció en favor del padre un régimen de visitas respecto de los tres hijos menores del matrimonio consistente en fines de semana alternos desde los viernes hasta las 17.00 horas o a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, y un día intersemanal alterno de 18.00 horas a 20.00 horas, en que el padre, en todo caso, recogerá y entregará a los menores en el domicilio materno; mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y un mes de verano (Julio o Agosto). En concepto de pensión de alimentos para los hijos, el padre abonará la cantidad de 750.-? mensuales, a razón de 250.-? mensuales para cada uno de ellos; debiendo ser abonados por mitad por ambos progenitores los gastos extraordinarios. Todo ello, sin verificar un pronunciamiento especial en materia de costas procesales.

Frente a estos dos pronunciamientos se alzó el padre, Don Edemiro , interesando el que sea establecido el siguiente régimen de visitas: dos domingos consecutivos cada mes desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, correspondiendo a la madre el tercer domingo del mes, para volver el padre a disfrutar los siguientes dos domingos, y así sucesivamente. Asimismo, se le atribuyan dos días intersemanales, los miércoles y los jueves, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, siempre que los menores no tengan programada ninguna actividad extraescolar y siempre que el padre pueda interrumpir su jornada laboral, debiendo para ello avisar a la madre con seis horas de antelación. El período de vacaciones escolares, bien sea Navidad, Semana Santa o verano, se fije por mitades a repartir entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre el primer turno los años pares, y al padre los años impares; y subsidiariamente, para el improbable caso que no sea acordado el régimen de visitas solicitado, se reduzca la pensión alimenticia establecida hasta la suma de 150.-? mensuales para cada hijo, por haber quedado disminuida la capacidad económica del padre; todo ello, con expresa imposición de costas (sic).

A dicho recurso se opusieron tanto la madre, Doña Trinidad , como el digno representante del Ministerio Fiscal, quiénes interesaron la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La desestimación del presente recurso de apelación, pese a su aparente complejidad, no resulta una ardua tarea, pese a las deficiencias de tramitación que se observan en el presente procedimiento y a las que a continuación nos hemos de referir.

En primer término, el apelante afirma que la sentencia del primer grado resulta incongruente, al no haber tenido en cuenta las nuevas peticiones en estas materias deducidas por su defensa letrada al inicio del acto del juicio. Lo que hay que responder a tal alegación, carente por completo de fundamento, es que resulta incomprensible que por el Sr. Juez del primer grado se haya dado a las partes la posibilidad de introducir en el acto del juicio nuevas peticiones, cuando lo cierto es que este trámite resulta por completo inexistente en la regulación de esta clase de procedimientos que se establece en el art. 770 de la LEC . Por tanto, en una aplicación correcta de la normativa en vigor, lo primero que hay que decir respecto de tales peticiones es que han de tenerse por no formuladas.

Pero, aparte de ello, y esto resulta todavía de mayor importancia, no puede ser tildada de incongruente una resolución judicial que en relación con unos menores establece un régimen de visitas concreto en favor del progenitor no custodio, puesto que esta materia, por ser de orden público, se haya sustraída al principio dispositivo que informa de ordinario el procedimiento civil, debiendo el Juez con independencia de lo peticionado por las partes, de adoptar las decisiones más beneficiosas, o menos perjudiciales para los menores.

De esta manera, lo que se aprecia en la sentencia del primer grado es una carencia de una motivación adecuada al grupo familiar en orden al establecimiento del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, habiendo de señalarse particularmente que pese a ser esta la cuestión principalmente controvertida, no se procedió por el Sr. Juez a explorar a los menores, pese a que dos de los tres tienen más de doce años, y la ley -ante la controversia suscitada- le imponía el deber de haberlo hecho, por ser una decisión que les afecta, sin perjuicio de que el resultado de tales exploraciones no habrá de imponerse necesariamente como la única solución posible al caso.

El padre, como se ha dicho, sorpresivamente en el acto del juicio modificó significativamente las medidas solicitadas en su escrito de contestación anterior, relativas al régimen de visitas de los menores. La conducta del padre, obviamente, viene motivada por un deseo de desentenderse de sus obligaciones personales para con sus hijos menores, pese a que, en su carácter de progenitor y en beneficio de éstos, debería de implicarse en la medida de lo posible en las rutinas diarias de los mismos. El padre lo que pretende al tenerlos en su compañía tan sólo los domingos desde las 10.00 h. hasta las 20.00 horas sin pernoctar en su nuevo domicilio, es adoptar un fácil rol que no está a la altura, ni mucho menos de las obligaciones que frente a los menores ha asumido por el hecho de su procreación, le guste o no le guste.

En el acto del juicio, dicho progenitor paterno adujo que trabajaba los viernes y los sábados hasta las 21:00 horas; sin embargo, la madre afirmó que durante los dieciocho años que duró el matrimonio, la hora de salida del padre de todos los sábados eran las 14:00 horas, o como mucho, las 15:00 horas; esto es, los sábados por la tarde no trabajaba.

Por ello, sin perjuicio de lo que el decurso de los acontecimientos provoque en un futuro más o menos inmediato, teniendo en cuenta que la mayor de los tres hermanos se haya próxima a alcanzar la mayoría de edad, lo que representará la cesación de la guarda y custodia y de la existencia de un régimen de visitas de carácter obligatorio para con el padre, en este trámite se ha de concluir la necesidad de que el padre asuma en la medida de lo posible las obligaciones propias de su rol paterno; máxime teniendo en cuenta que uno de sus hijos según afirmó la madre en el acto de juicio tiene una cierta discapacidad y el otro un trastorno de conducta, y que la madre, y ello sí ha sido acreditado en lo actuado (fol. 96) trabaja uno o dos sábados de cada mes dependiendo de los meses, careciendo la madre -pero no así el padre- de familia que pueda ayudarle con los menores.

Por tanto este primer motivo del recurso de apelación paterno debe decaer, confirmándose en este sentido la sentencia del primer grado.

TERCERO.- Pese a ser mantenido el régimen de visitas de los menores para con el padre, no puede darse lugar a la petición que con carácter subsidiario se articula en su inconexo escrito de formalización del recurso, por cuanto que no resulta acreditado lo que afirma en orden a su situación económica.

La prueba documental que se aportó en el acto del juicio, así como la de su interrogatorio, no arroja ninguna luz sobre la cuestión de las horas extraordinarias que habitualmente realiza en su trabajo. Es decir, lo único que obra en lo actuado es el precio de dichas horas (fol. 95). En este sentido, hubiese resultado absolutamente imprescindible un certificado en este sentido de la empresa en la que presta sus servicios. Al no haberlo aportado, el asunto resulta muy confuso, y la consecuencia de ello es que tal confusión y vaguedad solo puede perjudicar al padre, pues a él le incumbía la carga de la prueba o justificación de éste extremo; baste recordar que en el acto del juicio afirmó que ha hecho horas extras durante los 18 años que ha durado el matrimonio, y que la madre insistió en que los sábados por la tarde no había trabajado nunca, no entendiéndose por tanto el que por el progenitor paterno se diga ahora que si no hace horas extras los sábados, sus ingresos se verían notablemente disminuidos.

Por otro lado el importe de la pensión alimenticia que interesa con carácter subsidiario a razón de 150.-? mensuales para cada uno de los tres hijos, constituye prácticamente el límite de subsistencia de dichos menores del que esta Sala sentenciadora está haciendo uso en situaciones verdaderamente extremas de una carencia absoluta de medios económicos, por razones tales como la enfermedad del progenitor o verse reducido éste a prisión u otras análogas.

Por todo ello, no resulta verosímil que como consecuencia del régimen de visitas de corte clásico que ahora se mantiene, al haber sido desestimado el otro aspecto del recurso, que el padre vea drásticamente reducidos sus ingresos o pueda, incluso, llegar a perder su trabajo, como ha afirmado en el acto del juicio. Las posibilidades de organización de los tres menores desde el viernes a la salida del colegio y el sábado por la mañana son variadas, pudiendo por ejemplo encomendar a la mayor de los tres hermanos -próxima a cumplir los dieciocho años de edad- la responsabilidad sobre los dos menores durante unas horas, contratar un canguro, o acudir a la familia extensa, ya que al parecer tiene cuatro hermanos que residen muy próximos a su domicilio actual.

Por último, el padre afirmó en el acto del juicio tener un salario base en torno a los 900.-? mensuales; sin embargo, aunque ello es así, y se deduce de sus nominas obrantes a los folios 60 y ss. de lo actuado, sus ingresos mensuales líquidos ascienden a la cifra de 2.746,15.-? en el mes de Enero de 2008; 2.721,69.-? en Marzo del mismo año, y 2.759 en el mes de Abril siguiente.

Así las cosas esta petición subsidiaria del padre en el sentido de que se minore la pensión alimenticia en favor de sus tres hijos hay que considerarla absolutamente improcedente y su petición en tal sentido debe ser desestimada.

CUARTO.- Pese a la desestimación del presente recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, atendidas las serías dudas de hecho que el caso suscita, y de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, no habrán de serle impuestas al apelante las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pere Marti Gellida, en nombre y representación de Don Edemiro , y debemos confirmar y confirmamos las sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat en fecha 13 de Febrero de 2009 . No se verifica una expresa imposición de las costas procesales ocasionadas por la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTIN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO