Sentencia Civil Nº 756/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 241/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00756/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 241/10

Autos nº: 454/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 76 de Madrid

Apelante: D. Eduardo

Procurador: Dª. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Apelado: Dª. Miriam

Procurador: Dª. ANA LEAL LABRADOR

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 756

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 454/90,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 76 de Madrid.

De una, como apelante D. Eduardo , representado por la Procuradora Dª. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Y de otra, como apelada Dª. Miriam , representada por la Procuradora Dª. ANA LEAL LABRADOR.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 26 de octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador ENRIQUETA SALMAN ALONSO KHORUI en representación de Eduardo contra Miriam debo modificar y modifico la medida relativa a las visitas entre la menor y su padre, dictada en la Sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2.008 , en el exclusivo sentido de acordar que las recogidas y entregas de la menor se efectuarán, salvo cuando la menor sea recogida en el colegio por su padre, en el punto de encuentro más cercano a su domicilio, siendo el padre el obligado a efectuar tales recogidas y entregas.

Comuníquese al Punto de Encuentro correspondiente, que deberá emitir informes periódicos, cada tres meses, sobre el cumplimiento de las visitas.

Se desestiman el resto de las pretensiones de la demanda.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Eduardo , mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Miriam , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 11 de enero de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 26 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 76 de los de Madrid , estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio que concluyo por sentencia de 24 de octubre de 2.008 , en cuya virtud se estableció un sistema de visitas paternofiliales entre el progenitor masculino no custodio y la hija común de los litigantes menor de edad, fijando para esta una cuantía de prestación alimenticia a cargo del padre de 450 ? al mes, estima parcialmente la demanda acordando que las entregas y recogidas de la niña se verifiquen en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F., en lo sucesivo), al inicio y término de los contactos, desestimando las restantes pretensiones de ampliación del régimen de comunicaciones, con entregas y recogidas por los abuelos paternos, y reducción de la prestación alimenticia a tan solo 150 ? al mes que ofrece el padre, solicitudes estas en las que ahora insiste por vía de recurso de apelación.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta interesa además la imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Por lo que respecta al sistema de comunicaciones y contactos paternofiliales, se hace conveniente reseñar con carácter previo, que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

En general y previsiones de mínimos, el sistema de comunicaciones paternofiliales instaurado en la sentencia de divorcio, y que se mantiene en la de instancia, responde a la dicha finalidad, resultando beneficioso y conveniente para Alicia, a cuyos intereses prioritarios da prevalencia la Juez "a quo" frente a otros, aún legítimos de su progenitor masculino, de permanecer en compañía de esta niña en las celebraciones de cumpleaños y día del padre.

Tal y como viene establecido y se desarrolla el régimen de comunicaciones quedan cohonestados todos los intereses en juego, sin que derive perturbación o perjuicio para Alicia, al quedar salvados y cubiertos los mínimos para garantizar la vinculación afectiva de la niña al padre, que es lo que se pretende con todo sistema de contactos, asegurando la adecuada referencia de la figura de la que se ve privada en lo cotidiano por razón de la crisis, para lo cual no es necesario judicializar absolutamente la problemática, haciéndola extensiva a todos y a los más mínimos detalles, lo que es improcedente y contraproducente, cuando viene el que nos ocupa diseñado amplio, ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, de fines de semana alternos, mitades vacacionales y visita intersemanal, sin que se vea la necesidad de otras previsiones, ajenas a la dicha de evitar la desvinculación afectiva con el padre, y ello sin perjuicio de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en interés y beneficio de Alicia, propia hija común de ambos.

Ha de ser desestimada esta pretensión, con confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, al ser absolutamente correcta, y no haberse acreditado variación alguna de circunstancias contempladas en el momento de recaer la sentencia de divorcio, en el panorama de esta familia, que justifique la modificación del sistema de contactos.

No se considera tampoco conveniente que sean los abuelos paternos quienes verifiquen las entregas y recogidas de Alicia al inicio y término de las visitas, al no acreditarse necesidad alguna de implicar a terceras personas en el conflicto, máxime cuando son por completo ajenas a este proceso, en el que ni siquiera han sido oídas, en coyuntura de oposición frontal de la progenitora femenina custodio, quien aduce patente mala relación con dichos abuelos, por lo que, como expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, no serían evitables con la intervención de tales familiares extensos, situaciones desagradables, molestas y perturbadoras para Alicia en los momentos de entrega y recogida.

CUARTO.- En orden al segundo motivo de recurso, en el supuesto que nos ocupa y atendiendo a los criterios expresados en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, habremos de revisar en la alzada si concurren o no circunstancias relevantes para la atenuación de la obligación económica del progenitor masculino respecto de la hija común Alicia.

Del examen detallado de las actuaciones se desprende que en efecto el padre no guardador ha experimentado una disminución de sus ingresos por razón de su situación actual de desempleo, tras el despido de que fue objeto por parte de la empresa a la que venia prestando sus servicios, quedando limitados a 1.116,81 ? mensuales, procedentes de la prestación por desempleo que le ha sido reconocida con efectos desde 15 de febrero de 2.009 hasta 14 de agosto de 2.010, si bien es indudable que la obtención de 18.846,02 ? en concepto de indemnización por despido, le permiten hoy por hoy continuar afrontando la pensión alimenticia en beneficio de la niña, sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el sustento propio.

Ha de advertirse que la mera situación puntual de desempleo, en las circunstancias que rodean al recurrente, que goza de plena capacidad laboral, tanto por edad como por ausencia de discapacidad o minusvalía, y siendo indiscutible su cualificación, no es sino una mera incidencia que puede surgir en la vida laboral de todo trabajador, no definitiva ni permanente, disponiendo este de expectativas laborales, de manera que de mostrar el adecuado esfuerzo y dedicación en la búsqueda de empleo, accederá a nueva relación laboral, pues no apunta para ello el recurrente ningún impedimento o dificultad.

Consecuentemente con ello, en el momento actual, y a la fecha de la presentación de la demanda, presentación que bien se puede calificar de prematura, no concurre, ni concurría, alteración sustancial de circunstancias, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la modificación de medidas, lo que determina la desestimación del recurso, e íntegra confirmación de la sentencia apelada, tal y como con absoluta objetividad e imparcialidad ha interesado el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso, al afectar a menor de edad (artículo 749.2 de la L. E. Civil ), en exclusivo interés y beneficio de Alicia. Y cuando, ni se acredita ni advierte cometido error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez "a quo", cuyas inferencias no resultan absurdas, arbitrarias ni contrarias a la más elemental lógica humana.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo , representado por la Procuradora Dª. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 454/09; seguidos con Dª. Miriam , representada por la Procuradora Dª. ANA LEAL LABRADOR, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.