Sentencia Civil Nº 756/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 451/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00756/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 451/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1329/2008

DEMANDADO/APELANTE: REALIA BUSINESS S.A.

PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ

DEMANDANTE/APELADA: CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION S.A.

PROCURADOR: D. JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 756

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintiséis de octubre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1329/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 451/2010, seguido entre partes, de una como demandada-apelante la Sociedad Mercantil REALIA BUSINESS S.A representada por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ, y como demandante-apelada la Sociedad Mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION S.A. representada por el Procurador D. JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Mercantil Corsan Corviam Construcción S.A., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales D. Javier Vázquez Hernández, contra la entidad Realia Business S.A., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales D. Florencio Araez Martínez, debo condenar y condeno a dicha sociedad demandada a pagar a la actora la cantidad de 211.250,92 euros, así como los intereses legales devengados por tal cuantía desde el 25 de junio de 2007, sin realizar expresa condena en las costas causadas en la presente Instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de REALIA BUSINESS S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 DE OCTUBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la reclamación instada por la constructora CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION SA contra la promotora REALIA BUSINESS SA, de la suma de 243.793,50€, suma a la que asciende la devolución de las retenciones y el pago de las reparaciones aceptadas por la promotora.

Habiéndose dictado sentencia que estimó en parte la demanda condenando a REALIA BUSINESS SA, a satisfacer a la actora la suma de 211.250,92€, descontadas las facturas abonadas por esta entidad a terceras empresas por reparaciones, y desestimando la compensación, instada por REALIA, de la suma reclamada, con los costes de reparación de los defectos constructivos existentes, al considerar que concurriendo dichos vicios en la fecha de firma del acta de recepción definitiva de la obra, no se realizó por ésta, ningún óbice ni rechazo a las obras ejecutadas por la actora.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de REALIA BUSINESS SA, sosteniendo en los tres primeros motivos de su recursos, la inaplicación de los pactos establecidos en el contrato de ejecución de obra de fecha 21/5/01, en concreto de los Art. 45, 47 y sobre todo del Art. 49 letra D), reiterando el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por la demandada, dados los defectos constructivos que presenta la obra, según informe pericial que aporta.

Los dos primeros artículos vienen referidos a la recepción provisional de la obra, y a que precisamente por la falta de conformidad en dicho momento, de lo que se dejó constancia en el Acta correspondiente, no se procedió a la devolución de las retenciones, en cuanto al momento de la recepción definitiva el Art. 49 letra D) consigna que la propiedad tras la recepción definitiva "devolverá el fondo de garantía, o bien lo que correspondiera después de haber deducido el importe de las reparaciones que correspondiera después de haber deducido el importe de las reparaciones que competían y no fueron asumidas por el Contratista". Por ello entiende el recurrente, que la obligación del constructor de responder por estos defectos constructivos, no se encuentra sujeto a plazo de caducidad limitativo o restrictivo, extendiéndose a la fase de post-entrega de las viviendas, cuando los adquirentes o el presidente de la Comunidad, realicen las reclamaciones correspondientes, sin que se extinga, hasta que los propietarios o la Comunidad declaren por escrito que se han ejecutado las reparaciones, o bien así se constate por una comprobación de la Dirección Facultativa, extremos que no ha acreditado la apelada.

En el presente caso las condiciones contractuales a las que hace referencia el recurrente, resultan claramente novadas con los pactos a los que llegan ambos litigantes en el Acta de recepción definitiva, otorgada en fecha 12/8/05, en el que consta que ambas partes aceptan como condiciones de esta recepción definitiva, que tal recepción se realiza con reservas. Reservas que se especifican en la condición Segunda, y vienen referidas a las deficiencias que constan en un documento anexo, respecto de las cuales el constructor se compromete a su subsanación en el plazo de treinta días naturales, desde la firma del documento. Transcurrido este plazo, ambas partes aceptan expresamente que "la Propiedad podrá encargar a otro industrial los repasos que quedan pendientes, y el importe de estos trabajos se deducirá de las retenciones practicadas al constructor en concepto de garantía, tal y como se establece en el Art. 50 del pliego de condiciones generales para la contratación de obras." Único precepto de las condiciones generales al que hacen referencia en su mantenimiento contractual inter partes.

Debe tenerse en cuenta que conforme al art. 1255 del C.C ., los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o la orden público y que, conforme al art. 1258 del mismo Código estos pactos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En el presente caso, la interpretación literal de lo expresamente pactado no ofrece la menor duda (art. 1281 del C.C .), por lo que la Sala tras la lectura del contenido del Acta Definitiva, y ateniéndonos al primer criterio interpretativo de los términos de un contrato, esto es el sentido literal de sus cláusulas, debe deducirse el firme carácter obligacional de lo pactado para todos los firmantes de este último acuerdo, que nova los anteriores y que limita la minoración en la devolución de las retenciones a un único supuesto.

Considera esta Sala, que en virtud de este último y actualizador pacto entre los contratantes, el coste de las reparaciones previstas en el anexo a la recepción definitiva, sólo puede ser deducido de las retenciones, en el supuesto de que la Promotora hubiera encargado a una tercera empresa los repasos pendientes, pacto novatorio que despliega todos sus efectos entre las partes, de conformidad con lo establecido en los Art. 1.203 y 1.204 del CC .

Es por ello, que actúa impecablemente el Juzgador de Instancia cuando de la suma reclamada únicamente minora las cuantías, que obran en facturas por trabajos abonados a otras entidades, a cuenta de tales subsanaciones por REALIA. Dado que la compensación que plantea la apelante es respecto de una suma, que no consta abonada a otra empresa en este concepto reparador, en modo alguno puede ser compensado con las cuantías por retenciones, que debe la recurrente. Y ello porque la razón de la existencia de anomalías constructivas en base a un informe pericial, no se ha contemplado entre los litigantes en su último pacto, como causa de no devolución de las retenciones, ni de detracción en su cuantía.

Es más, la constancia de dichas anomalías por sí mismas, tampoco fue contemplada en el Acta de Recepción Provisional de fecha 27/2/03, como causa de no devolución de las retenciones, pues las mismas se condicionan a que sean objeto de denuncia por los clientes, o por la Comunidad o por el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, sin que haya demostrado la apelante, que a fecha de su demanda persistieran dichas denuncias por los compradores, la Comunidad o el Ayuntamiento. Aún cuando, como ya decíamos dicha estipulación, fue revisada dos años más tarde, condicionando únicamente la minoración o la no devolución de las retenciones por la Promotora a la Constructora, a las obras de repaso efectivamente realizadas con cargo a una tercera empresa. Por lo que lo que tenía que demostrar REALIA, tras la firma del Acta de recepción definitiva, era haber llevado a cabo estas reparaciones a cargo de otra entidad, para poder detraer su coste de las cantidades retenidas a la demandante.

Sin que se aprecien otros motivos razonables mas allá de los pactados, para legitimar la retención de unos pagos debidos, so pena de extender desmesuradamente el ámbito de vigencia temporal de la retención. Por otra parte reiteramos, que de las pruebas obrantes en autos no permiten fundar un pronóstico, ni siquiera de probabilidad, de que REALIA haya de afrontar en un futuro más o menos próximo responsabilidades pecuniarias -distintas de las aquí enjuiciadas- frente a terceros derivadas de incumplimientos del contratista relacionados con esta obra, de lo que cabe inferir el derecho de ésta a obtener el pago de las retenciones aún en poder del promotor.

De igual modo, y a tenor de lo ya razonado, no procedería la compensación que se pretende, por cuanto, no se pueden apreciar los requisitos de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil , y ni siquiera la compensación judicial, por cuanto si bien ésta se ha reconocido por la jurisprudencia, en todo caso se requiere que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio, así STS 5 de enero 2007 recurso "Que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código Civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código Civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 )" y STS 5 de diciembre de 2007 recurso 3066/2000 "se desestima porque, como ha declarado la STS de 26 de marzo de 2001 , la doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, pero sí requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes, sean con correspondencia de una a otra, acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS de 23 de diciembre de 1991 y 8 de junio de 1998 ...".

Lo que no acaece en el presente caso, pues la ahora apelante no ha demostrado que haya pagado a una tercera empresa, por reparaciones de defectos constructivos de la obra ejecutada por CORSAN, más allá de la suma reconocida en la sentencia de instancia esto es 32.542,58€, que han sido correctamente compensadas en la sentencia apelada cuyo criterio se confirma. Por lo cual si la apelante, no es titular de un crédito frente a CORSAN que si lo es, en base al título obligacional último, que repetimos limita tal causa al abono por REALIA a un tercero por las reparaciones realizadas, no puede efectuarse compensación alguna. Lo que nos conduce a la desestimación de estos motivos del recurso.

CUARTO.- Por la representación de REALIA se alega en su cuarto motivo, que en todo caso CORSAN CORVIAM responde por la responsabilidad decenal del Art. 1591 del CC , frente al ella y los posteriores adquirentes, durante el plazo de quince años de responsabilidad contractual, lo que constituye un alegato novedoso, pues en su Contestación si bien hace referencia y fundamenta sus pretensiones en las responsabilidades previstas en los Art. 1598 y 1596 del CC , para nada se argumenta su pretensión en la responsabilidad por ruina del Art. 1591 del CC .

Estas nuevas argumentaciones no constan planteadas en la impugnación inicial, por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de « cuestión nueva » y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Por lo que al tratarse de cuestiones nuevas, no puede entrarse a resolver sobre estas causas de su apelación.

Procede, en conclusión al desestimarse todos los motivos del recurso, la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae.

QUINTO .- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Mercantil REALIA BUSINESS S.A., representada por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 1329/2008 y procede:

1.- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.- IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.