Sentencia Civil Nº 756/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1090/2011 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1090/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 178/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 756/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 178/2011 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA, a instancia de D. Geronimo , contra Dª. Herminia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo representado en esta alzada por el Procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29-07-2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Geronimo contra Dª Herminia , y en su virtud, no ha lugar a la extinción solicitada, de la pensión de alimentos establecida en su día en favor de la hija de las partes, Aída.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria sin que se opusiera, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante comparece en esta alzada a solicitar la revocación de la sentencia de instancia interesando la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija común Aida ,que en la actualidad cuenta 25 años de edad. La sentencia no da lugar a la extinción de la medida considerando que persiste la situación de necesidad de la hija que continúa su formación, decisión que la Sala, vista la documental obrante en autos no puede en absoluto compartir .

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación de las circunstancias que sea sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La parte demandada no tan sólo no se opuso a la demanda sino que ni tan siquiera compareció en el proceso, asumiendo el actor la carga de probar la realidad de sus afirmaciones, es decir, que la hija ya no precisa de la pensión alimenticia que le venía abonando en virtud de la sentencia de divorcio de fecha 29 de junio de 2008 .

Consta en autos certificación de la TGSS conforme a la cual la hija ha constando en situación de alta en régimen general de la seguridad social, es decir, trabajando, desde el año 2009. En cocnreto un total de 138 días de mayo a diciembre de 2009, 182 días de diciembre de 2009 a junio de 2010, y posetriormente en sucesivas altas por cortos períodos de tiempo, como azafata de eventos. Durante el año 2011 le fué reconocido derecho a prestación por desempleo por un período de 180 días.

Cuando el artículo 76.2 del Código de Familia establece que si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan en los término del artículo 259, está aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar , continúa su formación y carece de ingresos . Por eso el artículo 259 aclara que se entiende por alimentos , teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable. Se trata de un precepto aplicable a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del nucleo familiar, el hijo continue en el domicilio familiar finalizando la formación que le facilitará entrae en el mercado laboral. De lo contrario ,debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad ,- como dice el artículo 143 el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a sus potestad el deber de alimentarle- y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo.

En este caso nos encontramos con una hija que ya ha cumplido los 25 años, que ha trabajado y continúa trabajando aunque sea esporadicamente y que no consta que se encuentre realizando estudios de ningún tipo y por todo ello hemos de concluir que está en condiciones de subvenir a sus necesidades e incorporarse al mercado laboral , mientras que el padre , de 54 años de edad, debe vivir con el importe de la pensión de Incapacidad en grado de Absoluta, es decir para todo tipo de trabajo, que asciende al promedio mensual de 1122

SEGUNDO.- Estimándose el recurso, y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas de esta alzada al apelante.

Fallo

Que ESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por DON Geronimo contra la Sentencia dictada en el Juicio de Modificación de Medidas de Divorcio , Autos nº 178/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm 19 de Barcelona, de fecha 29 de julio de 2011 , SE REVOCAla referida sentencia ,declarando EXTINGUIDA la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija Aida.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.