Sentencia CIVIL Nº 756/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 571/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00756/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0010470
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000571 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000709 /2015
Recurrente: Landelino
Procurador: ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
Recurrido: María Antonieta
Procurador: LAURA TOMAS SABIO
Abogado: PABLO GUTIERREZ CELMA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 756/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a dos de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 709/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN)
Nº. 571/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Landelino , representado por la Procuradora
de los tribunales, Dª. ISABEL-MARÍA JIMÉNEZ MILLÁN, asistido por la Abogada Dª. MARÍA DEL CARMEN
ALQUÉZAR PUÉRTOLAS, y como parte apelada, Dª. María Antonieta , representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. LAURA TOMÁS SABIO, asistida por el Abogado D. PABLO GUTIÉRREZ CELMA, ha
sido parte el MINISTERIO FISCAL , y,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Febrero de 2016 se dictó sentencia en el curso del proceso de modificación de medidas instado por la Sra. María Antonieta ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad contra don Landelino , que tenía por objeto el cambio de régimen de guarda y custodia de la hija menor común, atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, y de una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre de 300 euros mensuales, peticiones a la que se opuso la parte demandada.

El fallo de la sentencia establecía que 'estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Doña Laura Tomás Sabio en nombre y representación de Doña María Antonieta contra Don Landelino y en su virtud debo declarar y declaro el mantenimiento de las vigentes en tanto en cuanto no se vean modificadas por las siguientes: 1) La guarda y custodia de la hija menor Jacinta se atribuye a la madre Dª María Antonieta , manteniéndose ello no obstante la titularidad de la autoridad familiar por ambos progenitores.

Se establece (en caso de falta de acuerdo) el siguiente régimen de visitas y estancias de la hija con el padre (D. Landelino ): - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas, y un día de visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. En defecto de acuerdo, el día de visita será el miércoles. Los llamados puentes escolares se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a la hija menor durante la totalidad de dicho puente.

- Durante los periodos vacacionales se establece el siguiente sistema de visitas/estancias: - Vacaciones escolares de verano: Corresponderán un mes a cada progenitor. A tal efecto se dividen en dos períodos, el primero desde el 30 de junio por la tarde a las 17 horas hasta el 31 de julio por la tarde a las 17 horas y el segundo desde el 31 de julio por la tarde a las 17 horas hasta el 31 de agosto por la tarde a las 17 horas. Estos períodos se dividirán por quincenas, correspondiendo a la madre las primeras quincenas en los años pares y las segundas en los impares. El padre estará con la menor la primera quincena los años impares y la segunda en los pares.

- Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán por mitad en dos periodos. El primero desde el último día lectivo por la tarde a las 17 horas hasta el 31 de diciembre por la mañana a las 12 horas, y el segundo periodo del 31 de diciembre por la mañana a las 12 horas hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde a las 17 horas. El primer período estará la madre en los años pares, y el padre la segunda. En los años impares, el padre permanecerá con su hija el primer período y la madre el segundo.

- Vacaciones escolares de Semana Santa (a operar desde las de 2017): El período de las mismas se dividirá por mitades que comprenderán desde el último día lectivo por la tarde a las 17 horas hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde a las 20 horas, eligiendo la madre este periodo en los años impares y el padre en los años pares. El cambio de custodio se hará el día intermedio a las 17 horas.

La entrega y recogida de la hija se realizará en el domicilio del progenitor custodio, fuera de recogidas directas en el colegio ya previstas. Dada la edad de la menor podrá ser ella quien acuda directamente al domicilio de los progenitores.

Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así, tras cada periodo de vacaciones, las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del fin de semana tras las vacaciones.

2) Se reitera la recomendación de que la hija menor Jacinta acuda a recibir una orientación psicológica con la finalidad de afrontar las mejores condiciones posibles las dificultades que tiene a nivel personal y a nivel familiar.

3) El uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 en CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 se adjudica a Doña María Antonieta y a la hija menor Jacinta hasta que ésta cumpla 18 años ( NUM003 .2018).

- Se procederá a la venta del referido inmueble cuando la hija menor del matrimonio cumpla los 18 años ( NUM003 -2018).

Se fijará el precio de venta mediante tasación de un API elegido por ambos cónyuges y si no estuvieran de acuerdo en esta elección conjunta, cada uno de ellos elegirá el API que considere oportuno, quedando fijado el precio, si no fuera coincidente la tasación, por la cantidad resultante en la media de ambas. Cualquiera de los cónyuges, tendrá derecho preferente para adquirir el referido inmueble, en caso de que ambos estén interesados en la adquisición será el que ofrezca un precio superior el que finalmente se quedará con el 100 % de la propiedad del inmueble, bastando para ello requerir fehacientemente al otro para que comparezca ante notario a fin de que venda su parte y firmar la escritura pública de venta la cual aceptará salvo que la supere.

- Si ninguno de los cónyuges quisiera comprar el inmueble con el fin de facilitar la venta y no se lograse vender, cualquiera de ellos podrá encargar la referida venta a una agencia inmobiliaria, viniendo obligados los cónyuges a otorgar escritura de venta en cuanto fueran requeridos para ello por el precio señalado en el párrafo anterior.

- La negativa a la venta de cualquiera de los cónyuges, habiendo una oferta en firme o siendo requeridos para elevar la escritura de venta, dará lugar a que el cónyuge requirente pueda exigir en concepto de daños y perjuicios una cláusula penal de 50 euros diarios desde el requerimiento hasta la obtención de la escritura de venta por vía judicial.

- La venta comprenderá los muebles existentes en la casa, salvo que los cónyuges decidan en el momento de la venta que quieran alguno de ellos que lo repartirán de común acuerdo. En caso de no logarse ese acuerdo, se someterán al arbitraje de un perito tasador que se designará por sorteo entre los que figuren en el elenco de peritos judiciales sometiéndose a su dictamen.

- Hasta el momento de la venta, doña María Antonieta , tendrá el derecho de uso y disfrute del inmueble en la c/ CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM004 - NUM002 ( DIRECCION000 ), debiendo hacer frente a los gastos de luz, agua, y teléfono, y a cualquier otro suministro, así como las cuotas mensuales de la Comunidad de Propietarios, abonando los comparecientes por mitad e iguales partes el Impuesto de Bienes inmuebles y las derramas extraordinarias.

4) Don Landelino contribuirá a los gastos de la hija Jacinta con 200 euros mes, que ingresará en una cuenta de Doña María Antonieta .

Esta suma se actualizará con carácter anual con arreglo a la evolución que experimente el IPC fijado por el INE o sistema similar que pudiera sustituirle. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

Los gastos extraordinarios necesarios de la hija Jacinta como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los ortopédicos, los de ortodoncia y óptica y los libros escolares serán sufragados por mitad iguales partes. En cuanto a los extraordinarios no necesarios de la hija Jacinta se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores, y en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha que se dicta esta sentencia.

No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.-'.

Tal resolución fue objeto de auto posterior aclaratorio de fecha 26 de Abril de 2016 cuya parte dispositiva dispone haber lugar a aclarar la sentencia anterior, en el sentido de dejar constancia expresa de que se deja sin efecto la medida fijada en sentencia se extinguir la obligación de alimentos de la Sra. María Antonieta de abonar la pensión de alimentos de 75 euros para cada una de sus hijas.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del señor Landelino por escrito de fecha 24 de Mayo de 2016 en el que se solicitaban la revocación de la sentencia en cuanto al derecho de uso de la vivienda fijado, que cada progenitor se haga cargo de las obligaciones de sus hijas, o bien se fije una cantidad de 75 euros para cada progenitor y que la menor y el padre se relacionen cuando así lo acuerden.

Admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la contraparte quien se opuso por escrito de fecha 21 de Junio de 2016 solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por su parte el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 10 de Junio de 2016 solicitó la revocación total de la sentencia y atribución de la guarda y custodia a favor del padre.

Seguidamente, se elevaron los autos a esta Sección Segunda para su resolución, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala y comparecidas las partes, se incoó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y no habiéndose aportado nuevos documentos, ni solicitado prueba por ninguna de las partes, por resolución de fecha 22 de Septiembre de 2016 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 29 de Noviembre.



CUARTO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la petición del Ministerio Fiscal: Mantiene el Ministerio Público frente a la decisión en la instancia, la conveniencia en interés de la menor de mantener el régimen de custodia individual a favor del padre, tal y como ahora se venía manteniendo, frente al decidido cambio de otorgar la custodia a la madre. A pesar de los argumentos expuestos en su informe, que esta Sala entiende correctos, no puede obviarse el resultado de las consultas efectuadas a la menor, las cuales dada su edad próxima a la mayoría de edad (art. 80.2.c) han de ser tenidas en cuenta, y el resultado del informe pericial psicológico que recomienda se le permita seguir viviendo junto a su madre, con un sistema de visitas para poder relacionarse con su padre consistente en fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales, para permitir la continuidad de una relación paterno-filial periódica y regular. En consecuencia con ello entendemos que debe mantenerse la decisión del Juzgado de otorgar la guarda y custodia a la madre.



SEGUNDO .- Sobre el recurso principal sustanciado por Don Landelino : Se articula la apelación contra tres de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: la duración del uso de la vivienda familiar y los términos acordados para su ejecución; los gastos de asistencia a las hijas, impugnación del régimen de visitas y estancias de la menor con el padre.

El primero de ellos tiene dos vertientes que deben ser objeto de separación. De un lado nos encontramos con la atribución del derecho de uso que se discute en virtud del acuerdo inicial y de la ejecución promovida sobre el particular sin oposición de la apelada, y el segundo el relativo a las condiciones de la venta.

El primero de ellos entendemos que no puede prosperar, en la medida en que pese al despacho de ejecución y falta de oposición que se sostiene, lo cierto es que la ejecutada presentó un incidente de modificación de medidas por alteración esencial de las circunstancias, en que se adujo como motivo el deseo y conveniencia de la menor para vivir con su madre. De hecho tal alteración se ha reconocido como base para acceder al cambio de custodia. Teniendo en cuenta esta alteración, que la hija menor de edad pasa a vivir con la madre, y que en este aspecto nos movemos dentro del ámbito de normas de ius cogens donde la normativa procesal debe de flexibilizarse para la adecuada protección del interés de los menores, resulta obligada la aplicación sobre el particular de las reglas contenidas en el art. 81 CDFA. Y el punto segundo del mencionado precepto establece que cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. Ello obliga a desplazar la carga probatoria a quien sostiene que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor, que por otro lado tampoco lo solicite, o que por vía del 81.4 CDFA sean las necesidades familiares las que aconsejen la venta de la vivienda familiar. En este último ámbito sobre el concepto de necesidades familiares esta Sala ha reconocido como tales y admitido como tal (puesta ya de relieve en el ámbito doctrinal) en supuestos de custodia compartida de hijos menores para cubrir las necesidades de duplicidad de vivienda (circunstancia que aquí no se da) o cuando por razones de urgencia por ejemplo por problemas económicos acuciados por la ruptura familiar si el único bien del activo consorcial es la vivienda familiar (tampoco se constata). Es obvio que puede haber o darse otros supuestos, si bien en el presente caso no se aducen.

Además como acertadamente razona el juez de instancia esta atribución no viene sino a recoger lo que ambos progenitores vinieron a acordar en su día dentro del proceso principal cuando las hijas menores de edad vivían con la madre.

Cuestión distinta es el relativo a las condiciones de venta una vez extinguido el derecho de uso, que entendemos deben reconducirse a los acuerdos existentes entre las partes; ya sea para acordar la adquisición por un cotitular de la cuota de otro, ya sea para fijar las condiciones de tal enajenación de modo directo o en subasta voluntaria. En el presente caso consta que sobre esta cuestión en el curso del proceso principal ya se dispuso por ambos titulares para su ejercicio. De hecho en la sentencia de 8 de Febrero de 2011 (folio 37 de las actuaciones) se hace expresa referencia a tales acuerdos contenidos en el pacto de relaciones familiares (pacto séptimo). Ahora bien si se observa sobre el particular el contenido de la sentencia en este punto (pronunciamiento 3) al margen de la modificación de la duración del derecho de uso, los cinco párrafos que siguen son un fiel reflejo de lo que las partes en su día acordaron en el pacto de relaciones familiares que en ese sentido no ha sido objeto de modificación, por lo que el motivo se desestima íntegramente.



TERCERO .- El siguiente motivo aducido afecta a la reducción de la pensión alimenticia a favor de la hija menor y a cargo del apelante. Sostiene la parte apelante que en contra de lo recogido en la resolución de instancia la madre tiene que percibir mayores ingresos a los declarados, y puesto que ambos progenitores tienen a su cargo una hija que con ellos convive y que no es autónoma económicamente, cada uno se haga cargo de modo exclusivo de los gastos de cada una de ellas, o subsidiariamente se reduzca la pensión alimenticia a su cargo al importe de 75 euros manteniéndose la de la madre.

El primero de los motivos entendemos que no puede prosperar en la medida en que no se ha acreditado en el curso del procedimiento mayores ingresos de los que se sostiene en la sentencia de instancia, existiendo por tanto una diferencia notable entre las percepciones de una y otra parte, que justifica la cuantía fijada, diferencia que ya se tiene en cuenta pese a reconocer la contribución que hace el padre para cubrir los gastos de la hija mayor. En cuanto a las necesidades de la menor, aun cuando no se hayan acreditado unos concretos gastos o necesidades, sólo las específicas de vestido y alimentación conforme a las posibilidades de ambos progenitores conducen a entender que los mismos superaran los 200 euros a tal fin previstos.

No obstante entendemos que no hay una razón o alteración sustancial en las condiciones en su día tenidas en cuenta para fijar una contribución por la madre apelada a cubrir con 75 euros mensuales los gastos de su hija mayor que convive con el padre, por lo que ese importe debe de mantenerse, revocándose en este extremo la resolución de instancia.



CUARTO .- El último de los motivos afecta al régimen de visitas y estancias entre la hija y el padre.

La sentencia de instancia viene a fijar el criterio en este punto que da el informe pericial psicológico para el inicio de la relación entre ambos. Sin embargo entendemos que la edad de la menor, actualmente 16 años, sus manifestaciones al ser explorada en fecha 15 de Febrero de 2016, donde expuso que no quiere mantener con su padre un régimen de visitas fijo, sino con libertad, y la propia flexibilidad en el régimen que se refleja en el informe psicológico como más conveniente para regular la relación paterno-filial, aconsejan como sostiene el recurrente que sin sujetarse a un régimen de visitas, sean el padre y la hija quienes fijen de común acuerdo el sistema como quieren relacionarse, estimándose en este punto también el recurso.



QUINTO .- Dada la índole de la materia de recurso, que afecta a la relación entre hijos y progenitores, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el presente recurso ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Landelino contra DOÑA María Antonieta y desestimando la impugnación verificada por el MINISTERIO FISCAL, ambos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad de 18 de Febrero de 2016 y auto aclaratorio posterior de 26 de Abril de 2016, debemos revocar y revocamos la misma en los extremos relativos a la extinción de la pensión alimenticia fijada a cargo de la Sra. María Antonieta a favor de su hija mayor que deberá continuar en los términos fijados por la previa resolución de 19 de Diciembre de 2014, así como en lo relativos al régimen de visitas y estancias de la hija menor con su padre, dando libertad a ambos para que se relacionen cuando así lo decidan sin sujetarse a régimen supletorio alguno, debiendo confirmarla en el resto de extremos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por la parte recurrente, D. Landelino .

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander, sita en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, doy fe.