Sentencia CIVIL Nº 756/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 819/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 756/2017 .-
Iltmos. Sres.:
Presidente
DON PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
DON MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro
Autos: Modificación medidas supuesto contencioso 616/14
Rollo nº 819
Año 2017
En Córdoba, a 28 de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Valentina
, representada por el procurador Sr. Cañete Vidaurreta y asistida de la letrada Sra. Ruiz López; siendo parte
apelada Inocencio , representado por la procuradora Sra. Caballero Marín y asistido del letrado Sr. Oliva
Bayón.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día 9 de febrero de 2016 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: « Estimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña.

Lidia Caballero Marín en nombre y representación de D. Inocencio contra Dña. Valentina , modificando la sentencia de divorcio de 4 de febrero de 2014 dictada en el seno del procedimiento de Divorcio 604/12 de este juzgado en el siguiente sentido: Se atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Inocencio quien deberá hacer frente a todos los gastos que la misma genere.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Valentina , con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día 15 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, considerando que ninguno de las partes ha cumplido en realidad lo fijado en la sentencia respecto al uso alternativo de la vivienda, discrepando asimismo de los gastos de la misma y reputando, en definitiva, su interés mas necesitado de protección, terminaba por concluir que no procedía la modificación de medidas interesada en las presentes.

La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la sentencia.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la recurrente, como se pasa a exponer.



SEGUNDO .- Resultaban como antecedentes apreciables, que Doña Valentina y D Inocencio contrajeron matrimonio el 17 de enero de 1979 fruto del cual tuvieron cuatro hijos todos actualmente mayores de edad. Acaecido el divorcio por mutuo acuerdo por resolución de 4 de febrero de 2014 se acordó en la misma como única medida -folio 6-, la atribución del uso de la vivienda familiar de modo alternativo a cada uno por cuatro meses principiando por el que reside actualmente en la citada vivienda, y de residir los dos, iniciará el periodo de uso la esposa ( se trata de una VPO que figura en arrendamiento a nombre del esposo desde el 1 de enero de 1991-folio 9-). Los gastos que genere la vivienda serán abonados al 50%. No se estableció ninguna previsión sobre la liquidación de gananciales, de modo que quedaba ello en coherencia a salvo de las acciones que a las partes comprenda en derecho sobre el particular .

A pesar del divorcio ambas partes siguieron conviviendo en el inmueble hasta diciembre de 2014, junto con uno de los hijos -que había tenido problemas con la droga-, y la madre de ella. Así hasta que el 30 de diciembre de 1014 y por desavenencias de partes, se produjo el cambio cerradura sin previo aviso por la mujer, quien ha permanecido en la vivienda hasta verano de 2015, con desatención de lo resuelto en sentencia de divorcio y pese a los requerimientos efectuados por el actor y a través de la policía local. También por problemas con el hijo la madre habría obtenido una orden de alejamiento del mismo, como aclaraba la madre en el acto de la vista (min11,30), reconociendo que llegado el verano de 2015 se marchó con la madre a Andujar, a una casa de alquiler, localidad en la que tenia una pareja.

El padre entró entonces en la vivienda y ha permanecido en la misma hasta la fecha conviviendo con el hijo referido, quien en vista además de reconocer los problemas personales señalados, señalaba que actualmente tiene el apoyo de los dos y quiere lo mejor para ambos (min15).



TERCERO .- Resultaba así que si bien al momento del divorcio se estableció un uso alternativo sobre la vivienda en coherencia a las posibilidades de entendimiento concurrente en el momento entre partes, que llevaron de hecho a un divorcio de mutuo acuerdo y a la continuación de la convivencia entre los mismos desde febrero hasta diciembre de 2014, en este ultimo momento, y debido a la deriva de las relaciones entre ambos, es cuando se pone fin a tal acuerdo sobrevenido, propiciándose la ejecución propia del uso individual prevenido en sentencia si bien que por la via de los hechos con el cambio de cerradura y cese del uso en la misma, tanto de su exmarido como al parecer de su hijo. Fundándose en la vista tal decisión en la situación de insultos y de mala convivencia sobrevenida y sufrida por aquella, que sin embargo no motivo denuncia alguna.

Ella se mantuvo en el uso exclusivo de la vivienda hasta agosto y si bien se consideraba en la contestación que cesado el acuerdo debería regir la sentencia de divorcio y periodos alternativos cuatrimestrales, no actuó de conformidad con la misma, pues a pesar de os requerimientos que le fueron efectuados, no abandonó la vivienda sino hasta el verano de 2015 en que marchó con la madre a la localidad de Andujar. De modo que tampoco resultaba una cesión de uso de la vivienda al actor voluntariamente, en cumplimiento de la sentencia, sino a su exclusiva conveniencia.

El actor ya hizo valer la presente demanda de modificación de medidas con fecha de 26.12.14, por tanto con ocasión del cese efectivo de la relación entre partes antes señalado y voluntariamente asumida por ambos, permaneciendo finalmente en el inmueble mas allá del periodo cuatrimestral correspondiente hasta la fecha.

Se pone igualmente en evidencia la realidad de gastos diversos sobre el inmueble que eran comunes pero que han derivado en el embargo final al actor -folio 30 y ss-. Así por gastos de agua y saneamiento que comprenden la mitad del períodos trimestrales de 2012 y la mayoría de 2013 y 2014 mientras existía la convivencia. Y también de liquidación por residuos de ejercicios 2012, 2013 y 2014. En esas fechas se refiere en el acto de la vista por la demandada que en realidad era la madre a través de su pensión la que hacía frente a los gastos pues él había sido operado y estaba de baja. Sin embargo se advierte que la mayoría de aquellos gastos señalados resultaron impagados y a la postre han derivados en el embargo de las cuentas del actor en fecha 19.6.15, por cuantía de 1.385,89€ detraídas de la cuenta del mismo en Caja Rural el 14.7.15. Y si bien se señala que ella efectuaba abonos por aguas y electricidad no se justifican de ningún modo y al menos en cuanto a los gastos de agua, ello resultaba contradictorio con el detalle deuda por embargo a cargo del actor.

Resultaba en definitiva evidenciado el incumplimiento recíproco partes en cuanto al uso de la vivienda objeto esencial de la presente reclamación de modificación, lo que sin perjuicio de las posibilidades de la liquidación de gananciales aun subsistentes entre las mismas, nos sitúa en el plano de una mera incidencia de ejecución por razón de tal incumplimiento y no en el marco de una propia modificación sustancial de circunstancias pretendida por la parte actora. De otro modo, la contingencia sobre un eventual incumplimiento de medidas es precisamente una de las circunstancia alternativamente a considerar y previsible -la otra el cumplimiento mismo-, desde el momento de su establecimiento que no puede derivar por ello en causa o fundamento de su modificación ulterior, sino meramente de la ejecución forzosa de aquella, a cuya sede han de ser remitidas en definitiva las partes, a salvo una vez mas las posibilidades de la liquidación de gananciales entre las mismas. Tampoco resultaba en el caso resolución expresa alguna anterior, que formalmente constatase siquiera el incumplimiento aludido y obstativa de ejecución reprobable de cualquiera.

No cabe olvidar que el procedimiento de modificación de medidas no es un juicio revisorio del anterior procedimiento ( SAP de Madrid de 20 de Junio de 2002 ) y que la relevancia inherente a toda modificación sustancial se refiere a circunstancias extramuros de las vicisitudes de ejecución de las mismas, so riesgo de derivar en este cauce toda la problemática de incumplimiento sobre las mismas, con quiebra de los principios de orden procedimental que le son propios. Considerando ademas que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación, pues lo contrario igualmente sería dejar a la mejor o peor voluntad del obligado al cumplimiento del convenio regulador o las medidas judiciales, lo que conculcaría, si tenemos presente el indudable factor contractual parcialmente subyacente, el art. 1256 del Código Civil .

Todo ello coherente a la ajenidad de circunstancias e imprevisiblidad oportunas a todo cambio o alteración de medidas en este ámbito y pautas generales de interpretación de los arts 90.3 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En conclusión, a tenor de lo expuesto no ha existido errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento de modificación de medidas, no resultando apreciable alteración alguna de circunstancias que funda o ampare la petición de autos, cuya desestimación en la instancia procede confirmar, con desestimación igualmente del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en los arts 91 Código Civil y 775 Ley de Enjuiciamiento civil .



CUARTO .- En materia de costas, dadas las dudas de hecho arrastradas desde la sede de instancia y estimación del recurso en la alzada, no se hacía especial pronunciamiento de costas en ninguna de las instancias, en armonía a la naturaleza de la materia y restricciones a la disponibilidad sobre la misma generalmente reconocidas, de conformidad con lo previsto en los artículos 751, en relación con los 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAR, el recurso de apelación formulado por la representación de Valentina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montoro en primera instancia, que se REVOCA, dejándose sin efecto, acordando en su lugar la desestimación de la demanda de modificación de medidas interesada en las actuaciones por la representación de D. Inocencio frente a la anterior, y todo ello no obstante, sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.