Sentencia CIVIL Nº 756/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 424/2016 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0200429
Recurso de Apelación 424/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1286/2014
Apelante/Demandado: DON Bruno
Procurador: Don Miguel Ángel Aparicio Urcía
Apelada/Demandante: DOÑA Natalia
Procuradora: Doña Ana Belén Gómez Murillo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 6 de octubre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1286/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 80 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Bruno , representado por el Procurador Dº. Miguel Ángel Aparicio Urcía.
De otra como apelada, Dª. Natalia , representada por la Procuradora Dª. Ana Belén Gómez Murillo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando, la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gómez Murillo, en nombre y representación de Dª. Natalia , contra D. Bruno , así como la demanda reconvencional formulada por el Procurador SR. Aparicio Urcía, en nombre y representación de este último frente a aquella, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 19 de diciembre de 2011, dictada en el procedimiento de Juicio Verbal de Relaciones Paterno-filiales, seguido en este Juzgado con el n° 707/2011 , acordando derivar a todo el grupo familiar al Centro de Atención a la Familia que por zona corresponda, a fin de que los menores reciban la adecuada atención y se rebaje la situación de conflicto existente entre los progenitores, para que los menores puedan mantener una adecuada relación con ambos progenitores. Acordando igualmente el inmediato restablecimiento de las relaciones entre los menores y su padre, para evitar mayores perjuicios a los dos pequeños.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2758-0000-35-1286-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n ° 80 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2758-0000-35- 1286-14 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Bruno , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Natalia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Bruno , demandado que reconvino en proceso entablado para la modificación de medidas paternofiliales adoptadas en sentencia de 19 de diciembre de 2.011 en relación con los menores de edad Macarena y Modesto , hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de noviembre de 2.015, insistiendo ante la Sala en que le sea atribuida la custodia de los descendientes, con todas las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, con ejercicio exclusivo por parte del padre de la patria potestad. Subsidiariamente postula se reduzcan las pensiones de alimentos a su cargo desde 600 € mes e hijo inicialmente establecidos, a 200 € mensuales por menor.



SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso la guarda de dos menores de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art.

154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: La atribución de la custodia a un progenitor, y El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, teniendo en consideración las particulares y excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con confirmación de la sentencia apelada, absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Acontece en el supuesto de autos que los menores de edad Macarena y Modesto se han visto injustificadamente, cualesquiera que sean las razones de ello, involucrados en el conflicto interprogenitores, cuya judicialización se ha llevado a diversos ámbitos, todo lo cual ha repercutido negativamente en ellos.

Es cierto que la progenitora ha influido negativamente en la relación paternofilial, interfiriendo en ella, comprometiendo con este comportamiento su propia responsabilidad parental, de lo que ha de abstenerse en el futuro.

Así se infiere de manera palmaria del conjunto probatorio obrante en autos, principalmente informe de CIASI (folios 284 a 295, fechado a 24 de marzo de 2.015), así como dictamen pericial psicosocial emitido a 11 de septiembre de 2.015 por las profesionales integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, folios 302 a 310 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial.

No obstante, de meritado informe psicosocial se desprende igualmente la inviabilidad de atribuir ahora la guarda al padre, en cuanto implica arrancar a los niños del entorno materno en el que se sienten seguros, cómodos y a salvo, para implantarlos en el paterno, lo cual, por cierto, implica drásticos cambios en sus vidas, dándose además la circunstancia de que carece Dº. Bruno de proyecto realista de custodia.

Por todo ello, es lo procedente dar a la relación paternofilial la oportunidad de que se restaure, de que se reconduzca la situación en evitación de, todavía mayores, perjuicios a estos niños, cuyo interés superior es el que aquí hemos de hacer prevalecer, invitando a Dº. Bruno a que reflexione y se dé cuenta de que no se trata de represaliar o de castigar a la madre por un daño que ocasionó a los menores, sino de procurar que estos recuperen la relación paternofilial dañada, con sometimiento de la madre al tratamiento oportuno para la corrección de los desajustes e indicadores negativos, siguiendo las prescripciones y recomendaciones de los profesionales correspondientes, con derivación del grupo familiar al CAI, como viene establecido, lo que propiciara que se normalice la situación, que se restablezca el vínculo paternofilial dañado, y que en su día Macarena y Modesto reconozcan a su padre como referente y persona de su absoluta confianza, como hoy lo es la madre, lo que desde luego en el presente no se va a conseguir con un abrupto cambio de custodia, sin perjuicio de que, de no evolucionar positivamente la relación por causas no imputables a Dº. Bruno , en sede de nueva modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , de continuar obstaculizando Dª. Natalia la relación de los niños con el padre y de resultar beneficioso a los menores, se pueda a corto- medio plazo, variar la alternativa de guarda, en evitación de mayores daños.

Se debe por todas las razones expuestas confirmar la sentencia apelada, con desestimación del motivo principal de recurso que se deduce contra la misma, pues la Juez de origen ha considerado todas las circunstancias concurrentes en razonamientos jurídicos modulados, sensatos, sensibles, razonables, razonados y prudentes, de donde carecemos de base para sustituir su criterio objetivo e imparcial, por el subjetivo e interesado del recurrente, máxime cuando no vemos aconsejable en el presente un abrupto cambio de alternativa de guarda, que no garantiza adecuadamente, o al menos no lo acredita el apelante, el clima de seguridad y estabilidad desde el punto de vista emocional que requieren Macarena y Modesto en este momento.

Al ser desestimada la pretensión de custodia, decaen por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el apelante, como es el caso de la atribución al padre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, medida que, por cierto, solo cabe adoptar en pro de los comunes descendientes, sin que se alegue por Dº. Bruno siquiera que ventaja les genere; y lo mismo cabe decir de la propuesta prohibición de salida del territorio nacional, máxime cuando no media riesgo alguno de sustracción de los menores, sin perjuicio de que, en coyuntura de desacuerdo en un supuesto puntual, de haberse proyectado viaje al extranjero con los menores por uno u otro progenitor, acudan las partes a la vía del artículo 156 del Código Civil , solicitando la correspondiente autorización judicial, lo que se hace extensivo a la selección de cambio de centro escolar, para lo cual, habida cuenta la fecha de la interposición de la demanda, carece la Sala de jurisdicción y de competencia, sin que proceda en la presente pronunciamiento alguno al respecto.



CUARTO.- Entrando en el examen del motivo subsidiario de recurso referido a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los comunes descendientes, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, con lógica confirmación de la disentida también en este aspecto, siendo lo que en realidad trasluce que Dº. Bruno por esta vía impropia de modificación de medidas, por cierto, mediante reconvención, trata de revisar lo previamente resuelto en sentencia firme, por entender que se partió de un salario superior al que efectivamente percibía.

Lo que no acredita en modo alguno es descenso en su capacidad de pago, en su caudal y medios, respecto de los que se contemplaron a la hora de determinar la contribución alimenticia del padre, pues ello no se infiere de la documentación obrante en autos, como tampoco se colige descenso de las necesidades, como es lógico, pues la mera evolución o crecimiento no da lugar en general ni al aumento ni a la disminución de las necesidades en los hijos, sino a una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, como es el cambio de guardería al colegio, tal y como venía previsto expresamente en la sentencia que se pretende modificar, siendo que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que cualquier incidencia derivada de dicha evolución, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, máxime si son previsibles, siendo las repetidas necesidades el techo último de las pensiones de alimentos, que se destinan a la cobertura de lo que a diario es preciso para el digno sustento.

A mayor abundamiento, la progenitora al tiempo del dictado de la sentencia de determinación de efectos paternofiliales, disponía de ingresos regulares, periódicos y estables, y en el presente carece de ellos, de donde no podrá colmar carencias que deje ahora en descubierto la aportación del padre, limitada por cierto a lo meramente económico, toda vez que no hay vivienda familiar atribuida en su uso a los hijos.

Procede por todas las razones expuestas la confirmación íntegra de la sentencia apelada, que ninguna crítica merece desde la perspectiva de la alzada.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación deducido por Dº. Bruno frente a la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.015 , recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquél por Dª. Natalia , bajo el número 1,286/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0424-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe