Sentencia CIVIL Nº 756/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 428/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158004878
Recurso de apelación 428/2017 -B2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 26/2015
Parte recurrente/Solicitante: Sonsoles , Apolonio
Procurador/a: Alberto Asensio Malo, Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: FRANCISCO FOSCO , MARIA CARMEN GÓMEZ ALVAREZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 756/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia (ponente)
Barcelona, 5 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 12 de abril de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 26/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver los recursos de apelación interpuesto por los Procurador Alberto Asensio Malo y Pilar López Rodríguez, en nombre y representación de Sonsoles y Apolonio contra Sentencia de fecha 26/09/2016.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Asensio Malo en nombre y presentación de D. Apolonio asistido por el letrado D. Francisco Tosco contra Dª Sonsoles representada por la procuradora Dª Pilar López Rodríguez y asistida por la Letrada Dª Mª del Carmen López Alvárez se acuerda establecer las siguientes medidas definitivas: Fijar un régimen de guarda y custodia compartida que se llevará a cabo de la siguiente forma: Por semana, una semana con el padre y otra con la madre, el cambio de guarda se realizará los viernes a la salida del colegio lunes a la entrada del colegio.

Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Régimen de visitas fines de semana desde el viernes a ala salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Un día intersemanal sin pernocta que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Vacaciones escolares de Navidad, Verano, Semana Santa serán por mitad ambos progenitores debiendo de elegir la madre en los años pares y el padre en los impares.

Durante el tiempo que la menor pase con cada progenitor cada uno se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor Los demás gastos se abonarán el padre 250 euros mensuales y la 50 euros mensuales, que ingresarán en una cuenta bancaria conjunta.

Los gastos extraordinarios serán abonados el 70% el padre y el 30% la madre gastos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua los demás gastos extraordinarios serán abonados en el misma proporción previo acuerdo entre las partes.

No se hace expresa condena en costas.'.



TERCERO.. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En demanda el Sr. Apolonio solicitaba la modificación de las medidas que ambos progenitores habían convenido en el documento fechado en 9 de julio de 2007 que elevaron a escritura pública el 8 de noviembre del mismo año, y en el que establecieron que la hija Carolina , nacida el NUM000 de 2006, quedaba bajo la guarda de la madre contribuyendo el padre con 250 € mensuales a los alimentos de la hija y con 300 € mensuales, durante 18 años, por las mayores cargas económicas que tenía que asumir por la separación la Sra. Sonsoles .

Solicitaba que ante episodios graves de irresponsabilidad materna, se le atribuyera la guarda de la menor a él, que se estableciera una contribución materna de 250 € al mes para cubrir las necesidades de la hija, que se le autorizara al cambio de colegio a otro de su lugar de residencia.

Por su parte, la Sra. Sonsoles se opuso a que se modificara el sistema pactado en 2007 y puso de manifiesto que el padre no había actualizado la pensión alimenticia ni había abonado desde junio de 2010 la contribución por cargas familiares y pretendía por vía reconvencional la reclamación de 17.100 € por dichos conceptos. La reconvención no se admitió a trámite.

En el acto del juicio el demandante solicitó modificar su pretensión peticionando la guarda compartida, lo que no se admitió, pero en sentencia se acuerda la guarda compartida por semanas, de viernes a lunes y un día intersemanal sin pernocta (sic), y que a los gastos de la niña que excedan de lo cotidiano que deberá ser asumido por cada progenitor cuando la tenga consigo, fija un contribución del padre de 250 € y una de la madre de 50 € en cuenta conjunta y que a los gastos extraordinarios contribuya el padre en un 70% y en un 30% la madre.

La sentencia de instancia es recurrida por ambas partes. El padre porque hay un error material en la redacción de la sentencia cuya aclaración se solicitó pero se denegó, pues establece un sistema de guarda compartida por semanas pero se refiere a estancias de viernes a lunes y día intersemanal, y para que se suprima la contribución alimenticia, dado que ambos progenitores tienen similares capacidades económicas.

La madre solicita la nulidad de la sentencia por confusión en el sistema de relación de la hija con ambos progenitores, que resulta de imposible cumplimiento, que la sentencia debía ceñirse a lo pretendido en la demanda, sin que pudiera entrar a determinar un sistema de guarda compartido no solicitado, que además no se determinaba exactamente la contribución de ambos progenitores a que gastos y que en todo caso debía mantenerse lo convenido en 2007.

Ambas partes se opusieron al recurso de contrario y el Ministerio fiscal solicitó que se estimaran en parte los recursos de ambos progenitores respecto de la clarificación del sistema de desarrollo de la guarda compartida.



SEGUNDO. - SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA.

Parece de la sentencia que se determina un sistema de guarda por semanas que debe iniciarse el viernes, atendiendo a que la hija al ser explorada así se manifestó, a que la madre ya no consume en exceso bebidas alcohólicas y a que ésta reconoce que la relación del padre con la hija es buena. No obstante, establece un sistema contradictorio tanto en el fundamento de derecho segundo como en el fallo, que como denuncian ambas partes resulta incomprensible y puede dar lugar a controversias, y no ha sido solventado en vía de aclaración de sentencia. Junto a ello y dado que la madre ha solicitado en el proceso y en el recurso que se mantenga lo convenido en 2007, y dado que el objeto del recurso es revisar la totalidad de las pruebas practicadas para que se verifique la adecuación de la decisión adoptada, la Sala estima innecesario anular la sentencia, para que se vuelva a dictar otra en la instancia, cosa que tampoco se concreta en el suplico del recurso de la Sra. Sonsoles , ya que puede entrar a resolver sobre las cuestiones suscitadas, al amparo de lo previsto en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento civil , es decir, el sistema de guarda y ejercicio de la potestad parental sobre la hija común y la contribución de los progenitores a cubrir sus necesidades.



TERCERO.- SOBRE LA PRETENDIDA INCONGRUENCIA.

Desde el momento en que se solicita modificar un sistema convenido hace muchos años, aunque no homologado judicialmente, el Tribunal puede entrar a valorar qué circunstancias concurren en la actualidad para adoptar las que considere más adecuadas para preservar el superior interés del menor, sin que deba quedar sujeto por las pretensiones de las partes, pues como ha reconocido el Tribunal Constitucional ( SsTC.

4/2001, de 15 de enero , 58/2008 de 28 de abril o 185/2012 de 17 de octubre ) el objeto de estos procesos no es '...un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara ' sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente, el interés superior del menor, y consecuentemente, '...la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de ... potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis ... que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ...'.

Y no puede olvidarse que el art. 233.5.3 CCCat ya establece que los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de estos, sólo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda el cumplimiento.

En consecuencia no existe incongruencia alguna por haberse acordado un sistema de guarda que no fuera el inicialmente pretendido, ni tampoco existe incongruencia omisiva por no haber dejado sin validez, expresamente, el acuerdo de 2007, dado que se acuerdan otras medidas contradictorias.



CUARTO.- SOBRE EL SISTEMA DE GUARDA DE LA HIJA COMUN.

A la hora de determinar el ejercicio de la guarda de los hijos bajo potestad, el Código Civil de Catalunya establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio de beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya).

Partiendo de dicho beneficio o 'favor filii' el art. 233.11 CCCat establece diferentes criterios a tener en cuenta que se moderan precisamente en atención a lo que resulte más beneficioso para el desarrollo equilibrado de los menores que, como indica el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor tras la reforma operada por la L.O.8/2015 de 22 de julio, comprende la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas y se garantice el desarrollo armónico de su personalidad.

Precisamente para que prime ese interés del menor debe tenerse en cuenta que, actualmente y ante la evolución social de los roles masculinos y femeninos en la atención a los hijos y la igualdad de hombres y mujeres, la normalidad debe ser la custodia compartida. El Tribunal Supremo ha especificado que con la custodia compartida 'se prima el interés del menor y este interés, ..., exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( STS de 19 de julio de 2013 ), y en el presente caso no consta informe alguno de que existiera un riesgo para Carolina de mantenerse una estancia igualitaria con su madre y con su padre, pues la niña guarda una buena vinculación con ambos y así se ha manifestado ella misma en la exploración.

Cada progenitor ha de tener la oportunidad de poder desempeñar el cuidado y atención de su hija, preocuparse por igual de sus deberes, de sus baños y cenas, de sus médicos, de acompañarle al colegio, de conocer a sus amigos y a sus profesores, evitándose que Carolina se patrimonialice por quien desempeñe la custodia monoparental y que el otro progenitor termine por ausentarse de unas responsabilidades que no le permiten ejercer cotidianamente.

Al establecer la guarda compartida se está haciendo un llamamiento específico a los progenitores para que cada uno desarrolle la totalidad de las funciones que constituyen la potestad parental, esto es, ayudar a madurar física, psíquica y emocionalmente a su hija, de velar por élla, de tenerlo en su compañía y alimentarla, de vincularse de forma positiva con Carolina y darle la formación que le ha de permitir en el futuro valerse por sí misma, en definitiva, de acompañarlo en su crecimiento hasta que sea una mujer adulta y responsable de su vida, que haya incorporado valores de equilibrio, respeto, flexibilidad, empatía, seguridad, generosidad, esfuerzo y serenidad; pero no de forma aislada sino de forma coordinada, lo que exige la colaboración de ambos progenitores en ese interés común que es su hija, a pesar de poder mantener distintas formas de vida y estilos educativos y relacionales diferentes y porque, tras haber cesado hace más de 11 años en la convivencia, cualquiera que sea la vida que cada progenitor desarrolle actualmente, al no constar que sea desordenada o caótica con repercusión negativa en la hija ambos deben asumir que siguen siendo el padre y la madre de Carolina y que ambos aportan riqueza en valores, conocimientos, habilidades para el mejor desarrollo de la niña.

De conformidad con lo previsto en el art. 233.11 del Código Civil de Catalunya, a la vista del informe de DGAIA que considera que Carolina no está en situación de riesgo, de la exploración practicada a la niña que manifestó su buena vinculación con ambos progenitores y querer estar por igual con uno y otra, que no consta ninguna ineptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de la hija y procurarle un entorno adecuado, que la distancia entre DIRECCION000 y Barcelona, escasa y con buenas comunicaciones, no puede constituir un impedimento para esta normalización relacional de Carolina con su padre y con su madre, se estima adecuado al superior interés de la hija común mantener un sistema de guarda compartida.

No obstante, debe aclararse que dicha guarda, y salvo que otra cosa puedan convenir ambos progenitores, como por ejemplo un sistema de mantener siempre dos días seguidos con un progenitor y otros dos con la otra progenitora y los fines de semana alternos lo que permite adecuar horarios y actividades de todos -hija, madre y padre-, se desempeñará por semanas que darán comienzo el viernes a la salida del centro escolar y terminará el siguiente viernes en que la guarda será desempeñada por el otro progenitor, como parece ser que se quiso establecer en la instancia, con poca fortuna en la redacción de la resolución, al no constar que desde su dictado haya dado lugar a disfunciones.



QUINTO .- SOBRE EL DEBER DE ALIMENTOS La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( art. 233.10 CCCat ). Dicho deber corresponde a ambos progenitores por derivarse de la filiación y configurar una de las obligaciones principales de las que componen la potestad parental, que alcanza rango constitucional ( art. 39 CE ). En todo caso, la forma de contribuir a cubrir las necesidades de la hija debe contemplar el principio de doble proporcionalidad, por una parte la existente entre las necesidades de Carolina y las posibilidades de sus progenitores y por otra, la existente entre las capacidades de éstos ( art. 237.7 y 9 CCCat ).

No se ha especificado que exista ningún gasto especial de Carolina , más allá de que va al colegio, hace patinaje y ha acudido al psicólogo, aunque se desconoce si continúa dicha actividad deportiva o si continúa terapia, por lo que deben considerarse los gastos propios de una niña ahora ya de 12 años.

En cuanto a la madre manifestó en juicio estar cobrando 426 € de subsidio, y recibir la ayuda de su madre de 500 € mensuales, que los gastos del piso de alquiler (900 € al mes) se pagan a medias con una amiga que vive en el mismo domicilio y que hace algunas clases de inglés y actividades y que está montando su propia empresa denominada Happy Barcelona, aunque se desconoce que ingresos le puede reportar En cuanto al padre éste percibe 1000 € al mes de trabajo por cuenta ajena, más 650 € al mes del alquiler de una vivienda, convive en pareja en casa de alquiler por la que pagan 1200 € al mes.

Así las cosas, cada progenitor deberá asumir los gastos cotidianos de Carolina cuando la tengan en su compañía, lo que incluye vivienda y confortabilidad, comida, higiene, farmacia, transporte y ocio, pero los gastos de vestido y calzado, -sin perjuicio de que cada uno pueda tener en su domicilio indumentaria básica-, y los de formación, incluido matrículas, AMPA, cuotas, material escolar y libros, plataforma TIC, comedor escolar, salidas curriculares y colonias escolares, los gastos extraordinarios que puedan devengarse y los gastos por actividades extraescolares que puedan convenir, deberán ser asumidos por ambos en la proporción de 40% la madre y 60% el padre.

Con una finalidad de transparencia y conocimiento de ambos progenitores sobre los gastos de la hija, ambos deberán abrir una cuenta corriente bancaria, titularidad de ambos y a la que ambos puedan acceder a través de banca on-line, en la que cada mes ingresarán 120 € la madre y 180 € el padre y donde se domiciliaran los gastos de la hija de formación y vestido y calzado, los gastos extraordinarios y los que devenguen las actividades extraescolares que previamente hayan sido convenidas.

Dichas aportaciones se deberán revisar transcurrido el primer año, para que ambos progenitores las adecúen a las necesidades de la hija y a sus capacidades económicas, incrementando sus aportaciones si se advierten demasiado justas o insuficientes, o reduciéndolas si resulta excesivo y, en todo caso, cuando la hija termine sus estudios obligatorios y si inicia estudios superiores.

Se entiende por gastos extraordinarios los que sean necesarios e imprevisibles, como los derivados de alteraciones de la salud no cubiertos por la Seguridad social o mutua médica privada, si es que existe, indicándose a modo de ejemplo: las terapias psicológicas, tratamientos odontológicos, lentes para mejorar o corregir la visión, o cualesquiera otros que Carolina precise. Estos gastos en tanto que necesarios no precisan de autorización del otro progenitor, aunque si comunicación inmediata.

Las actividades extraescolares para que puedan ser cargadas en la cuenta común, es necesario que estén convenidas con el otro progenitor. De no alcanzarse acuerdo sobre la oportunidad de la actividad o su coste, deberán ser asumidas por aquel que las contrate, siempre que la actividad en cuestión no interfiera los periodos de guarda del otro progenitor. En otro caso deberán acudir a un proceso de mediación y en último término a solicitar la decisión judicial por controversia en ejercicio de la potestad parental.



SEXTO. - Lo dicho hasta ahora comporta la estimación parcial de ambos recursos y, en consecuencia, no procede imponer las costas de la alzada, conforme se deriva del art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonio y también ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sonsoles , así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, todos ellos contra la sentencia de 26 de septiembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona, dictada en los autos de guarda y alimentos nº 26/2015 y, en consecuencia, DETERMINAMOS LAS SIGUIENTES MEDIDAS RESPECTO DE LA HIJA COMUN Carolina : 1) Se mantiene la potestad parental compartida por ambos progenitores, por lo que toda cuestión relativa a la educación, salud, cambio de domicilio o centro escolar y lo demás relativo al desarrollo integral de la hija, deberá ser objeto de decisión consensuada por ambos progenitores.

2) Se atribuye la guarda de Carolina , de forma compartida a ambos progenitores, que se distribuirá que, salvo otro acuerdo que el Sr. Apolonio y la Sra. Sonsoles puedan convenir, se distribuirá por semanas, iniciándose los viernes a la salida del centro escolar o en su caso a las 17 horas y terminando a la misma hora del viernes siguiente, en que la iniciará el otro progenitor. La niña convivirá en el domicilio de cada progenitor si bien, a efectos administrativos, constará en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales escolares la hija estará la mitad de sus vacaciones con cada progenitor. En caso de falta de acuerdo entre los progenitores sobre el reparto del tiempo, se establece que el primer periodo de Semana Santa, desde la terminación de las clases hasta las 20 horas del miércoles santo, Carolina estará con su madre en los años pares y el segundo periodo, desde el miércoles santo a las 20 horas hasta la entrada del centro escolar con su padre, y viceversa en los años impares. Ello mismo procederá con las vacaciones de Navidad, produciéndose el cambio de guarda el día 30 de diciembre a las 20 horas. La vacaciones de verano se distribuyen en seis periodos: 1º desde la terminación del curso escolar hasta el 30 de junio a las 20 horas, 2º desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, 3º desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas, 4º desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas, 5º desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas y 6º desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el comienzo del curso escolar.

3) Cada progenitor asumirá los gastos propios de la hija de manutención e higiene, vivienda, confortabillidad, ocio, farmacia, transporte, etc., durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos. La madre proveerá de ropa y calzado adecuado de Carolina para el desarrollo de su permanencia con el padre, sin perjuicio de la indumentaria básica que cada uno debe tener en sus propios domicilios.

4) Ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria común en la que ingresarán 120 € mensuales la madre y 180 € mensuales el padre para cubrir los gastos de Carolina que excedan de lo cotidiano.

5) En dicha cuenta cada progenitor ingresará mensualmente su contribución alimenticia, dentro de los cinco primeros días de cada mes y ahí se cargarán los gastos de formación y los gastos de vestido y calzado, así como las actividades extraescolares que convengan en realizar y los gastos extraordinarios que se produzcan.

6) La cobertura de las necesidades de Carolina con cargo a la cuenta común, será administrada por la madre, pero a la cuenta tendrá acceso el padre quien podrá visualizar la operativa de la misma, y en cuya cuenta deben quedar reflejados de forma concreta y específica todos los gastos de la niña, bien sea por domiciliación bancaria de los recibos correspondientes, bien sea por el apunte contable de gasto con tarjeta en comercio de ropa y calzado, debiendo dar cuenta al padre de los gastos realizados por este concepto cada 30 de junio. Ningún otro gasto que puntualmente se devengue puede ser cargado en dicha cuenta común, debiendo ser asumido por cada progenitor cuando tenga a la hija en su compañía. Ambos progenitores adecuarán sus contribuciones siguiendo la regla proporcional del 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre, mientras se mantenga la desproporción de sus ingresos, transcurrido el primer año de gestión, en caso de resultar ser insuficiente o excesiva la aportación aquí establecida. La contribución a los gastos comunes en todo caso se revisará por ambos cónyuges cuando Carolina termine la educación obligatoria y si accede a estudios superiores.

7) Ante cualquier desacuerdo que padre y madre manifiesten, ya sea respecto de actividades de la hija, terapias, tratamientos médicos, contribución a los gastos o cualquier otra controversia en relación con Carolina deberán acudir a una mediación para resolver las diferencias y, en último término, solicitar decisión judicial por controversia en el ejercicio de la potestad.

No se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Firme esta resolución, remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :