Sentencia CIVIL Nº 756/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1688/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0004116
Recurso de Apelación 1688/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 577/2016
APELANTE: Dña. Rita
PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA ALONSO DE BENITO
APELADO: D. Marcos
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA SAIZ FERRER
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos bajo el nº 577/2016 ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Rita , representada por la Procuradora doña Ana María Alonso de Benito.
De la otra, como apelado, don Marcos , representado por la Procuradora doña María Teresa Saiz Ferrer.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado Mixto nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Samaniego, en nombre y representación de D. Marcos , contra Dª Rita y, en su virtud, acuerdo la modificación del importe de la pensión de alimentos reduciendo éste a la cuantía de 100 euros mensuales, si bien, con efectos desde la fecha de la presente resolución. Todo ello sin imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rita , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Marcos , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rita , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de septiembre de 2017, que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas y fija una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad de 100€ mensuales que será abonada por el padre, desde la fecha de la presente resolución, sin hacer pronunciamiento en las costas causadas.

Se alegan como motivo único del recurso: error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso, acordando el mantenimiento de la cuantía de pensión fijada por el Juzgado nº 4 de DIRECCION001 .

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo y se confirme la sentencia recurrida, sin petición sobre las costas causadas.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que lo desarrollan recoge la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos que han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

En el presente grupo familiar con fecha 27 de septiembre de 2001, se dictó sentencia de relaciones paterno filiales contenciosa, autos 173/2000, del Juzgado nº 2 de DIRECCION000 , que, entre otras medidas, fijaba una, la pensión de alimentos de 35.000 pts., mensuales, actualizable anualmente a primero de enero de cada año, según el índice del INE u organismo que lo sustituya que debía ingresar el padre en la cuenta que la madre designara para el hijo menor nacido en febrero de 1999; sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª por resolución de 10 de septiembre de 2003, en el rollo 544/02.

Posteriormente por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 de 21 de diciembre de 2015, se da lugar parcialmente a la modificación de medidas instada por la madre y se fija la pensión del hijo en 320 €, en los fundamentos se pone de manifiesto entre otros motivos, que la madre está en desempleo, la falta de relaciones padre e hijo, que no abona la pensión de alimentos el padre y que el padre ha constituido su propia empresa.

El padre ha tenido un periodo reconocido desde el 16-9-2015 a 2-5-2017 de desempleo; figura como demandante de empleo desde el 8 de septiembre de 2015; en enero de 2016 percibió del INE una pensión de 426 €, según la documentación aportada por la parte; en el Informe de Vida Laboral figura de alta en diversas empresas desde 1992 a 15-8-2013, habiendo figurado de alta por un total de 8.192 días; y, desde el 16-8-2013 a 15 de agosto de 2015 ha percibido prestación por desempleo, del 16-9-2015 a 15-9-2016 tuvo subsidio por desempleo. En la declaración de la renta de 2015, constan unos rendimientos de trabajo de 9.179,25 € y gastos deducibles de 722,25 € y en el año 2016 las retribuciones fueron de 3.947,60 €. La percepción de prestación/subsidio por desempleo de los meses de junio, julio, agosto de 2017 fue de 1.286,54 €. El padre reconoce ser dueño de la vivienda donde vive, abonar los gastos de comunidad, la luz y el gas (sobre los 80, mensual y 48, 43, €) según recibos de agosto y septiembre de 2017, manifiesta que le ayuda su novia.

Figuran transferencia a la madre del menor en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, hasta septiembre de 2017, (doc. folios 130 a 208), el mismo mes en que se celebra la vista.

El hijo Apolonio en el año académico 2016/2017 estudiaba bachillerato en el IES DIRECCION002 , acude a la escuela de futbol por un importe de 110 € anuales, no se discute que está en periodo de formación, no ha tenido relación con el padre, quien manifiesta haberlo aceptado para evitar problemas con la madre en la vista.

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba, basándose en que el padre ha podido abonar hasta ahora la pensión, y hacer frente a sus gastos, y que no se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de modificación de medidas de 21 de diciembre de 2015; examinadas todas las actuaciones y visionado el juicio, se ha de coincidir por esta Sala con la sentencia dictada en que se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, La situación del padre ha empeorado, porque no es lo mismo tener unos ingresos mensuales por la prestación por desempleo de 928 € a tener el subsidio de mayor de 55 años de 426 € mensuales, valoradas todas las circunstancias acreditadas sin perjuicio de que es cierto que el importe del mínimo vital, varía según las Audiencias entre 60 y 150 €, que el padre percibe solo el subsidio de 426 €, y las restantes circunstancias que concurren, aunque el padre no tiene gasto de hipoteca ni arriendo de vivienda o habitación; el hijo tiene 18 años, sigue sus estudios, puede ayudar o colaborar si es necesario en las actuales circunstancias económicas del padre obligado al pago, la voluntad del padre de ayudar al hijo pese a su penosa situación, se ha de concluir que se han acreditado considera que la cantidad fijada del mínimo vital es suficiente y acorde con las nuevas circunstancias familiares, y personales existentes, que permiten la modificación de la pensión alimenticia, y que es obligación de los dos progenitores atender a los gastos del hijo, respondiendo al principio de solidaridad familiar, con criterio de proporcionalidad, ante el descenso de los ingresos del padre, la ausencia de acreditación de la vida laboral de la madre, y la edad del hijo; por lo que se ha de concluir que se estima proporcionado la pensión de alimentos establecida en la sentencia para el hijo en la cantidad de 100 € mensuales, que se considera proporcionada a los ingresos, posibilidad de obtenerlos y medios de vida de cada uno de los progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142, 145 y 146 del CC; que se mantiene siempre que el hijo continúe con su actividad formativa con aplicación y siga conviviendo con su madre. En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Rita , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 577/2016, entre dicha litigante y don Marcos , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace imposición de las costas causadas en este recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1688 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe