Sentencia CIVIL Nº 756/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1614/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COÍN.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 494/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1614/2017.
SENTENCIA Nº 756/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 494/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno
de Coín, seguidos a instancia de Don Raimundo , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Teresa Burgos Gómez y asistido por el Letrado Don Miguel Isidro Selles Manzanares,
contra Doña Clara , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Vellibre
Chicano y asistida por el Letrado Don Sebastián Molina González; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín dictó Sentencia de fecha 13 de julio de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas número 494/2016 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que, DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas, formulada por la procuradora Sra. Burgos Gómez en nombre y representación de don Raimundo contra doña Clara , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demanda de todos los pedimentos frente a ella ejercitados, sin que proceda la modificación instada en la citada demanda, en relación a sentencia de divorcio dictada por el presente Juzgado con fecha 9 de marzo de 2016 en autos de divorcio contencioso n º 96/15.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta, en la que interesaba fuera adjudicado de manera compartida el uso del inmueble que constituyó el domicilio familiar, adjudicándose la planta alta a la demandada y la baja al demandante, pretensión que es desestimada al no contenerse en la sentencia de separación pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. Se alega en el recurso que en el procedimiento de separación seguido entre las partes se solicitó el uso compartido de la vivienda familiar, sin que en la sentencia dictada se acordara la atribución exclusiva de su uso, ni se contuviera un pronunciamiento sobre el uso compartido, por estimar que la vivienda no cuenta con servicios y dependencias totalmente independientes, estableciendo en el fallo que no ha lugar a ningún pronunciamiento en materia de atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sin que dicha sentencia fuera recurrida, considerando que el apelante que el 'no pronunciamiento' del juzgado, conllevó de facto la atribución de manera exclusiva a la demandada, al encontrarse el hoy apelante fuera del domicilio conyugal, sin que el mismo haya podido acceder a la vivienda, teniendo que seguir malviviendo en un cobertizo existente en el campo, pese a ser la vivienda de titularidad compartida, encontrándose en una situación de especial vulnerabilidad siendo el interés más necesitado de protección, estimando que ha habido un cambio importante y sustancial en las circunstancias que concurrieron cuando fueron adoptadas las medidas, porque el apelante tras sufrir varias caídas, tiene reducción de la visión por cataratas y agravación de la diabetes y de las complicaciones de salud, habiendo empeorado su calidad vida, se ha deteriorado su estado general, siendo una persona de 72 años con un grado de dependencia III, Gran Invalidez, siendo inhabitable el lugar donde reside, como ha quedado acreditado, desprendiéndose de la documentación municipal que son 2 unidades independientes entre sí y que puede hacerse el uso compartido.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que resulta de aplicación al caso preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. En el presente caso, en la sentencia de separación, que no fue recurrida, no se estimó procedente hacer pronunciamiento alguno acerca de la atribución del uso de la vivienda familiar ya que, no existiendo hijos, no se consideró que uno de los cónyuges fuera el más necesitado de protección, no procediéndose tampoco a la atribución de un uso compartido de la vivienda familiar, petición que se vuelve a reiterar en sede de modificación de medidas.

La sentencia recurrida basa la desestimación de la demanda en el hecho de no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la anterior sentencia, que no contenían pronunciamientos alguno sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin que quepa modificar la medida respecto de la que no se hecho pronunciamiento, además que, de la declaración de los testigos y contenido de la documental incorporada, en ningún caso se resulta una modificación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta a efectos de fundamentar variación alguna, centrándose la prueba en padecimientos físicos del actor y circunstancias de la vivienda.

Las alegaciones del recurso no desvirtúan la anterior fundamentación ni justifican la procedencia de la modificación pretendida. Ninguna circunstancia nueva se ha producido que ampare que deba modificarse dicho pronunciamiento, compartiendo esta Sala la argumentación de la sentencia apelada, porque es en sede del procedimiento de separación o divorcio donde debe hacerse pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, de conformidad con el artículo 96.3 CC , sólo para el caso de considerar que uno de los cónyuges ostentaba el interés más necesitado de protección y, como se indica en el indicado precepto, por el que tiempo que judicialmente se fije, lo que excluye que, no habiéndose efectuado pronunciamiento alguno al no concurrir dichas circunstancias, a lo que se aquietó el hoy apelante, pueda en sede de modificación de medidas hacerse una atribución ex novo del uso de la vivienda familiar, debiendo derivarse a las partes al procedimiento de liquidación de gananciales que es la sede adecuada y legalmente procedente, pero no en el procedimiento de modificación de mediadas para una medida que no fue adoptada, por lo que no puede ser modificada, lo que nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución apelada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Raimundo , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 494/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.