Sentencia CIVIL Nº 756/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1986/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000

Procedimiento de Divorcio Contencioso 278/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1986/2018

SENTENCIA nº 756/2019.

En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio contencioso seguido con el n º 278 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1986 del año 2018, a instancia de D. Felix, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Goma Carballo y defendido por el Letrado Sr. Gómez Chacón ; contra D ª Isabel, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Lazarich Ramírez y defendida por el Letrado Sr. Segovia Sampalo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 con fecha 6 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Acuerdo ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Ana María Mateos Ruiz, en nombre y representación de D.ª Isabel, contra D. Felix, estableciendo las siguientes medidas en relación a los menores Justo e Nieves :

1. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, si bien la patria potestad corresponderá a ambos progenitores, que deberán ejercerla conjuntamente y en beneficio de sus hijos.

2. El padre tendrá consigo a los menores martes y jueves de todas las semanas, de 17 a 20 horas; fines de semana alternos, desde el sábado a las 10,30 horas hasta el domingo a las 20 horas; y mitad de períodos vacacionales, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, conforme a los siguientes períodos:

a) Semana Santa: primer período desde las 15 horas del Viernes de Dolores hasta las 22 horas del Martes Santo; segundo período desde las 22 horas del Martes Santo a las 20,00 horas del Domingo de Resurrección.

b) Verano: primer período desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y segundo período desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 11 horas del 31 agosto.

c) Navidad: primer periodo desde las 15 horas del día 22 de diciembre hasta las 15 horas del 31 de diciembre, y segundo período desde las 15 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero. La tarde noche de Epifanía, día 5 de enero, la pasarán los menores con el progenitor al que no le haya correspondido ese periodo vacacional, siendo el horario desde las 17,00 horas y hasta las 20:30 horas.

-Los menores serán recogidos y reintegrados por el padre en el domicilio materno.

3. Se establece a favor de los hijos comunes, y a cargo de su padre, una pensión alimenticia de 150 euros mensuales para cada uno de ellos. Esta pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicadas por el INE.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios en que incurran los menores.

4. No ha lugar a efectuar expresa condena en costas.'.

SEGUNDO .-Contra Dicha Sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Felix recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D ª Isabel y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre en que tuvo lugar, una vez recabado el expediente completo al Juzgado, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica del Sr. Felix la sentencia de instancia por entender infringido, en esencia, el juicio de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad, argumentando el error en la valoración probatoria determinante de la no apreciación de una precaria situación económica del ahora apelante, y negando que realice trabajo alguno en el ámbito de la denominada economía sumergida, frente a la mejor situación económica del ahora pelada al estar percibiendo distintos ingresos procedentes de organismos públicos-programas especiales de empleo de la Junta de Andalucía, o del área de servicios sociales del ayuntamiento de DIRECCION000- o de diversos institutos de beneficencia. Cohn todo, aduce que no se trata de un incumplimiento voluntario de la prestación que se exige de contrario sino de una imposibilidad manifiesta de hacer frente alquantumreclamado. Interesa la revocación de la sentencia de instancia, que fija una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores de edad 150 € mensuales actualizables -total de 300 €- y que en su lugar se reduzca la cantidad por tal concepto a la de 100 € por cada uno de los dos hijos comunes nacidos de la relación de pareja de las partes -total de 200 €- .

La parte apelada y el Ministerio Público estimaron plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al valorar de forma adecuada y proporcionada el total acervo probatorio.

SEGUNDO.-La STS de 12.2.2015 determinó que 'La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Además, ha de tomarse en consideración que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( SSTS 564/2014, de 14 de octubre y 394/2917 de 22 de junio).

La sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

En el supuesto sometido a revisión y en aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita ciertamente apreciamos en la información de la vida laboral del apelante que al tiempo de la separación se encontraba desempleado percibiendo la prestación por desempleo durante aproximadamente ocho meses consecutivos. Desde la interposición de la demanda de divorcio hasta el dictado de la sentencia se han sucedido situaciones de empleo, bajo la modalidad de contrato de trabajo para obra determinada a tiempo completo -modelo 401- en la misma empresa, la entidad DIRECCION001. -empresa para la que lleva trabajando desde el 7 de febrero de 2008- alternadas con la percepción de la prestación y del subsidio por desempleo, una vez agotada la primera. Ahora bien la información laboral revela que durante el año 2017 y hasta marzo de 2018 únicamente ha trabajado para dicha empresa 83 días, percibiendo durante el periplo comprendido entre el 21 abril de 2017 al 26 de noviembre de 2017 el subsidio por desempleo y no es sino hasta el 16 de enero de 2018 cuando ha trabajado 10 días para la citada empresa. Advertimos pues la existencia de un empeoramiento de la situación económica con relación a la tenida en consideración al tiempo de la separación judicial, en que ciertamente los periodos de empleo continuado eran mucho más amplios. De otro lado, tampoco adveramos que la situación de la progenitora custodia haya mejorado con relación a la tenida en consideración al tiempo del dictado de la sentencia de separación, pues se muestra como igualmente precaria al alternar algún contrato temporal a tiempo parcial como limpiadora, remunerado con menos de 200 € mensuales, con la percepción del subsidio por desempleo. Por lo demás no se justifican especiales necesidades de los hijos Luis Pedro y Victorino con relación a las tenidas en consideración al tiempo del dictado de la sentencia de separación.

En su consecuencia y de habida cuenta de la situación de precariedad económica y laboral de ambos progenitores, estimamos, por aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita, como proporcionado el establecimiento de una pensión mensual de alimentos a favor de cada uno de sus hijos de 100 € (total de 200 €) a partir del dictado de la presente sentencia ( artículo 774.5 LEC). Y ello ante la imposibilidad de imponer un mayor abono por tal concepto so pena de poner en riego la propia subsistencia del progenitor no custodio.

TERCERO.-Dada la estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2 º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, con fecha 6 de Septiembre de 2018, en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 278/2017, debemos revocar parcialmentela sentencia recurrida, en el sentido de establecer que la pensión de alimentos que desde el dictado de la presente sentencia deberá abonar el Sr. Felix a favor de sus dos hijos menores Justo e Nieves será de 100 € mensuales (total de 200 €), que serán actualizados y pagaderos en los términos previstos en la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para de la demanda de divorcio del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.