Sentencia CIVIL Nº 756/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1369/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0006047
Recurso de Apelación 1369/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 643/2017
APELANTE: D. Jose Augusto
PROCURADOR: D. JUAN DE LA OSSA MONTES
APELADA: Dña. Josefina
PROCURADORA: Dña. ANA DÍAZ DE LA PEÑA LÓPEZ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas bajo el nº 643/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar
Viejo, entre partes:
De una, como apelante, don Jose Augusto , representado por el Procurador don Juan de la Ossa
Montes.
De otra, como apelada, doña Josefina , representada por la Procuradora doña Ana Díaz de la Peña
López.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. De la Ossa Montes en nombre y representación de Jose Augusto contra Josefina , declaro haber lugar a modificar las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 2 de julio de 2.007, dictada en los autos de divorcio 751/2007 seguidos ante este mismo Juzgado, en el sentido de reducir la pensión de alimentos en favor de Clemente a la cantidad de 200 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos; y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Augusto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Josefina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jose Augusto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 20 de marzo de 2018, que estima en parte la demanda de modificación de las medidas definitivas, y acuerda una pensión de alimentos de 200€, reduciendo la cantidad de alimentos del hijo inicialmente de 301,44€ y de 361,69€ en el año 2017 con la correspondiente actualización; sin imposición de las costas causadas. Se alegan como motivo del recurso, primero y único, error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso de apelación y se acuerde la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y en su defecto se acuerde contribuir al sostenimiento del mismo al pago del 50% por los cónyuges de los gastos extraordinarios.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, con imposición de las costas causadas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art.

1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por el recurrente en sus alegaciones, en que el hijo mayor de edad Clemente , nacido desde el NUM000 de 2016, de casi 21 años el próximo mes, desde 2017 ha ingresado en la Academia General Militar de Zaragoza, se encuentra en régimen de internamiento, y percibe 359.95€ mensuales; apreciando la existencia de error en la valoración de la prueba en la sentencia impugnada, por considerar que el joven vive en Madrid y 'ha de desplazarse constantemente', cuando lo cierto es que solo viene a Madrid un fin de semana al mes, y Madrid es su lugar de residencia; segundo, que los cadetes tienen régimen de internado, y cubiertas su alimentación, sanidad, tan solo pueden acudir a la cantina de la propia Academia si no acuden a la cena, el padre solo reconoce unos gastos de libros y material de 200€ anuales, más ocio, lavandería, y una bonificación en el AVE del 60%; tercero, que la parte demandada tiene en cuenta el coche que le ha regalado la madre en la petición de gastos del hijo. En definitiva considera que la sentencia incurre en un grave error objetivo en la valoración de la prueba.

Conferido traslado a la parte apelada se opone a las cuestiones planteadas en el recurso, así que puede salir por las tardes de la Academia, que la cantidad neta percibida es de 343,73, que tiene gastos de ropa no cubierta por la Academia, que viene a Madrid, donde tiene la casa materna, y es con ella con quien pasa sus vacaciones, entre otros extremos.

Como se recoge en la sentencia hay una situación nueva que resulta acreditado que el hijo Clemente ha ingresado en el año 2017, en la Academia General Militar de Zaragoza, y la discusión entre las partes se centra en que este cambio para el padre supone una extinción de los alimentos en base a lo dispuesto en el art. 152.3 CC 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión, o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'; mientras que la madre se opone y considera que debe mantenerse la pensión de alimentos. Es cierto el hecho de haber ingresado en la Academia, pero hasta que no se termine sus estudios, se encuentra en periodo formativo, no se puede considerar que este ejerciendo una profesión, y que el tiempo de estancia en la misma es largo, son cinco años; que aunque esta en régimen de internado, tiene sus gastos, unos totalmente necesarios y otros optativos del alimentista; es cierto también que, los traslados a estar con la familia en Madrid, no pueden ser constantes, por el propio régimen académico, aunque se produzcan; y que el neto que percibe es ligeramente inferior a la pensión de alimentos actualizada que le correspondería conforme a la sentencia de divorcio, por ello se ha reducido en la sentencia impugnada la pensión alimenticia; y también que en este procedimiento es irrelevante con quien pase el hijo mayor de edad los periodos vacacionales, u otros extremos alegados. Por todo ello se considera adecuado a las nuevas circunstancias acreditadas la reducción de la pensión alimenticia, que deberá de mantenerse hasta que reciba los despachos y tenga su destino, sin perjuicio de que por una mejora de su economía, se pudiera valorar la situación; encontrándose este supuesto en el ámbito del art. 93.2 CC manteniéndose la pensión acordada de 200€ mensuales. En consecuencia el recurso debe desestimarse, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba, en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, coincidente con la valoración de esta Sala.



CUARTO.- Costas en la apelación.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal don Jose Augusto , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 3 de Colmenar Viejo, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 643/2017, contra doña Josefina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1369 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe