Sentencia Civil Nº 757/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 626/2006 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00757/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 626/2006

AUTOS: 798/05

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: D. Paulino

PROCURADOR: Dª ARIADNA LATORRE BLANCO

DEMANDADA/APELADA: AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA LYDIA LEIVA CAVERO

PONENTE: ILMO SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 757

Ilmos. Sres. Magistrados:

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Mª BEGOÑA PEREZ SANZ

En MADRID, a veintiocho de noviembre de 2007

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 798/2005, procedentes del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA Nº 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 626/2006, en los que aparece como parte demandante/apelante D. Paulino representado por la procuradora Dª ARIADNA LATORRE BLANCO, y como demandada/apelada la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. representada por el procurador Dª MARIA LYDIA LEIVA CAVE, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el PRIMERA INSTANCIA Nº 49 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO la demanda interpuesta por D/ña ARIADNA LATORRE BLANCO en nombre y representación de D/ña Paulino contra AIFOS PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas del presente procedimiento a la demandante". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Paulino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de noviembre de 2007 en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento indicaba, en resumen y entre otras cuestiones, que el actor tenía interés en adquirir la finca 2 C del conjunto residencial Aifos Hipódromo, correspondiente a la promoción de viviendas que la demandada estaba desarrollando en el municipio de Mijas, habiendo suscrito un acuerdo para la adquisición de la referida vivienda, siendo requisitos esenciales para la posterior firma del contrato de compraventa la licencia de obras y avales que garantizasen las cantidades a entregar, habiendo ingresado el actor el 21 de noviembre del año 2002, en la cuenta indicada al efecto, la cantidad de 4500 ? para reserva de la referida vivienda. El 23 de noviembre recibió, entre otros documentos, un contrato tipo en el que no se hacía referencia alguna a la obtención por parte de la hoy demandada del aval o seguro que garantizase la devolución de las cantidades entregadas por el actor, el cual igualmente no tenía noticia de la obtención de la correspondiente licencia de obras por parte de la demandada. El 18 de febrero de 2003 remite la demandada un fax en el que se indica que en el contrato se reflejaría que en el supuesto de no obtener aval en seis meses, la parte compradora podrá optar por la resolución del contrato, pero por motivos que el actor no llega a comprender, continúa indicando éste, el contrato definitivo seguía sin ser enviado. El 11 de marzo del año 2003 vuelve a tener noticias de la demandada mediante un fax en el que le solicita una serie de datos los cuales no proporcionó a la espera de que la demandada acreditase fehacientemente la obtención del aval y licencia de obras. El 26 de enero del año 2004 el actor recibió por conducto notarial escrito redactado por la demandada en que le anunciaban la rescisión por parte de ésta de resolver el contrato de señal, así como el de reserva provisional, aduciendo como motivo el incumplimiento por parte del hoy actor de formalizar el contrato de compraventa, contestando éste en el sentido de señalar su interés de concertar el contrato de compraventa definitivo, insistiendo en solicitar a la demandada que acreditase estar en posesión de la licencia de obras y el aval que garantizara la restitución de las cantidades. Solicitaba el actor se declarase la plena eficacia del negocio jurídico de compraventa y para el caso de no ser admitida la eficacia del negocio jurídico, se determinase el carácter de las arras entregadas y caso de ser consideradas como penitenciales se condenase a la demandada a la devolución del duplo de las mismas, es decir 9.000 ?.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que el negocio jurídico concertado entre las partes fue una simple reserva de vivienda, quedando aplazada la compraventa para su otorgamiento posterior en el plazo señalado, el cual no pudo perfeccionarse ante la negativa de firmarlo por parte del actor, habiéndose fijado el plazo con carácter esencial, el cual fue sistemáticamente incumplido por el actor, por lo cual la actora se vio obligada a resolver el precontrato por incumplimiento, reintegrando aquél la cuantía entregada aún estando facultado a hacerla suya en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Se desprende de lo actuado que la demandada, en el momento de suscribir el documento que se aporta como número 5 de la demanda (folios 31 a 33), no tenía concertado aval o seguro que garantizase la restitución de las cantidades percibidas a consecuencia de dicho acto, ni tampoco la restitución de las cantidades que podría percibir la demandada a consecuencia de la firma del contrato de compraventa previsto precisamente en dicho documento número 5 de la demanda, y ello resulta probado sobre la base del conjunto de lo actuado y especialmente del interrogatorio del demandado, el cual reconocía que en noviembre del 2002 carecían de licencia de obras y de aval (12:01 a 12:03, aproximadamente de la grabación del juicio, e igualmente la testifical de la señora Marí Trini , la cual indicó que en el momento en que se suscribió el precontrato se carecía de aval (12:05, aproximadamente, de la grabación del juicio) y si bien indica la referida testigo que el aval se le entregaría en el momento de formalizar el contrato, no consta acreditado que la demandada tuviese a su disposición el aval correspondiente debidamente constituido en el momento en que el contrato definitivo debía ser suscrito, lo cual a la demandada correspondía acreditar dado que a ésta había de serle sumamente sencillo y accesible (artículo 217. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) acreditar que de haberse suscrito el contrato definitivo de compraventa dentro del término de los 20 días fijados en el precontrato hubiera estado en disposición de presentar el correspondiente aval, para lo cual le hubiese bastado con aportar el aval constituido para la promoción de las viviendas cuyo contratación gestionaba, o bien cuando menos el correspondiente documento de la entidad hubiese estado dispuesta a prestar el aval en el momento de la firma del contrato definitivo, si es que se pretendían realizar avales individuales para cada vivienda, pero no sólo no consta acreditado lo indicado, sino que por el contrario consta acreditado que se carecía de los avales incluso en el momento en que el contrato definitivo estaba llamado a ser suscrito, tal y como resulta de los documentos números 7 (folio 40) y 9 (folio 45), en los cuales se establece que en el contrato de compraventa se establecería la posibilidad de resolver el mismo para el caso de que no se hubiese obtenido el aval en un plazo de seis meses a contar desde la firma del contrato definitivo de compraventa, lo cual obviamente determina el hecho de que lo que se ofrecía por parte de la demandada era el entregar el aval después de haber suscrito el contrato definitivo de compraventa, debiendo además tenerse en cuenta que tales ofrecimientos se realizan con fechas de 18 de febrero y 11 de marzo del año 2003, lo cual corrobora igualmente el hecho de que en los 20 días siguientes a la firma del precontrato, que data del 21 de noviembre de 2002, la demandada carecía de aval o seguro con arreglo a lo previsto en la ley 57/1968 , e incluso mucho después de la fecha en que inicialmente debía suscribirse el contrato definitivo.

La sentencia recurrida entiende que el actor al requerir la constitución del aval, estaba exigiendo el cumplimiento de una garantía que no se había hecho constar en el contrato suscrito el 21 de noviembre del 2002, es decir el documento 5 acompañado con la demanda, por lo cual entiende la sentencia recurrida que no existía incumplimiento por parte de la demandada, ya que ni se había pactado ni era exigible en el momento en que se realizaba la reserva la constitución de tal aval.

TERCERO.- Pese a la brillantez de sus argumentos, la Sala discrepa de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia, en primer lugar porque a tenor de la firma del documento número 5 aportado con la demanda, que como se verá puede ser calificado como precontrato, cabe exigir el aval o seguro que garantice la restitución de las cantidades que se perciban en virtud de dicho precontrato por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 57/1968 , el cual establece que deberá hacerse constar expresamente la referencia al aval o seguro concertado para asegurar la restitución de las cantidades percibidas " En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente", lo cual lleva a considerar que en contratos como el que es objeto de autos, y a través del cual se hacen entregas de dinero, es ya exigible la prestación de dicho aval por parte de la entidad que percibió dichas cantidades, ya que en definitiva se trata de un precontrato que tiene por objeto último llevar a efecto la cesión de una vivienda en construcción, sin que quepa entender que la aplicación de tal precepto encuentra supeditada a la existencia de un contrato definitivo de compraventa, ya que la finalidad del precepto, tal y como establece el artículo 1 de dicha ley , es garantizar la restitución de las cantidades que por anticipado se puedan percibir para la construcción de viviendas, señalando el referido artículo 1 :

Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

De tales preceptos se desprende que no puede ceñirse la obligación de constituir el aval única y exclusivamente a los contratos definitivos, ya que también cabe hacerlo extensivo a supuestos como el presente en el cual lo que existe es un precontrato por virtud del cual se recibe una determinada cantidad de dinero por una vivienda cuya construcción no se había concluido.

Con independencia de ello, el hoy actor lo que exigía era que se constituyese dicho aval o seguro en el momento de la firma del contrato definitivo de compraventa y para garantizar la devolución de todas las cantidades entregadas, no sólo el importe ya entregado, así resulta en primer término, de la lógica (artículo 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que sería un contrasentido que el actor estuviese interesado únicamente en asegurar la cantidad ya entregada y no tuviera intención de que se garantizase la restitución del resto de las cantidades a entregar antes de la conclusión del inmueble, a ello cabe añadir que así se desprende igualmente de los referidos documentos 7 y 9 aportados con la demanda, en los cuales se establece que el aval se constituiría dentro de los seis meses siguientes a la suscripción del contrato de compraventa, es decir a través de dichos documentos la hoy demandada ofrecía constituir el aval o seguro en un plazo de seis meses posterior a la firma del contrato definitivo de compraventa, lo cual contradice el hecho de que el actor pudiese estar reclamando la constitución del aval simplemente para garantizar la restitución de lo ya entregado como consecuencia del precontrato, ya que lo que se oferta es el constituir el aval una vez celebrado contrato definitivo, y si se tratase de garantizar únicamente lo ya entregado no habría porqué establecer que el aval se constituiría seis meses después de firmar el contrato definitivo, bastando con fijar un plazo para obtener el aval que garantizase la restitución de lo ya entregado; igualmente así lo indica el doc. nº 11 (folio 54) y 14 (folios 63 y 64) aportados con la demanda, en los que se alude al aval para garantizar las cantidades que se fuesen entregando durante la construcción, y así si bien la última comunicación (folio 69) sólo alude al aval relativo a las cantidades ya entregadas, tal comunicación aislada no obsta a la conclusión referida, esto es que lo que el actor pretendía era el aseguramiento de las cantidades que entregó y las que fuese entregando durante la construcción, por ello la pretensión del actor en el sentido de que a la suscripción del contrato definitivo de compraventa se aportase el correspondiente aval o contrato de seguro es acorde a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la referida ley 57/1968 , ya que es indudable que en el momento de la firma del contrato definitivo de compraventa el actor estaba facultado por la disposición legal referida para exigir aval o seguro que garantizase la restitución de las cantidades entregadas (tal y como se dijo en el anterior párrafo) y de forma indudable para exigir el aval correspondiente a las cantidades que entregase tras la firma del contrato definitivo, por lo cual la alegación del demandado en el sentido de que sólo se podía exigir el aval correspondiente a las cantidades a entregar tras la firma del contrato carece de sustento, ya que en todo caso, y aún partiendo de la hipótesis, que se acoge a efectos meramente dialécticos, de que sólo hubiese obligación de garantizar la devolución de cantidades a entregar tras el contrato definitivo, el actor estaba en su derecho a exigir se constituyese aval por tales cantidades, por lo cual, no acreditada la constitución del aval, era acorde a derecho su oposición a suscribir el contrato definitivo de compraventa y, como se dijo, consta probado que los avales no estaban constituidos en el momento en que el contrato definitivo debía firmarse e incluso tiempo después de haber expirado el plazo fijado en el precontrato de 21-11-2002.

CUARTO.- Cabe añadir a lo indicado el hecho de que la hoy demandada carecía de licencia de obras en el momento en que se pretendía suscribir el contrato definitivo, esto es dentro de los 20 días siguientes al 21 de noviembre del año 2002, así resulta acreditado a través del conjunto de lo actuado y especialmente a través del interrogatorio del demandado, el cual reconoció que noviembre 2002 carecían de licencia de obras (12:01 aproximadamente de la grabación del juicio), sin que haya podido precisar tan siquiera la fecha en que fue concedida dicha licencia de obras (12:03, aproximadamente, de la grabación del juicio), y en todo caso si alguna duda dejase dicho interrogatorio, es claro el contenido del documento número 7 aportado con la demanda (folio 40), en el cual se indica, que en el contrato definitivo se establecería en el supuesto de no obtener "licencia" en seis meses el comprador podría resolver el contrato. Aparte de lo indicado, cabe señalar que, con independencia de que a juicio de esta Sala queda probado que carecían de licencia en el momento previsto para la firma del contrato definitivo, es decir dentro de los 20 días siguientes a contar desde el 21 de noviembre del 2002, e incluso posteriormente, en todo caso, las dudas que pudieran alegarse con respecto a la fecha en que se concedió la licencia han de repercutir en contra la demandada, ya que también en este aspecto la carga de la prueba corresponde claramente al demandado por aplicación del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que le hubiese bastado con algo tan sencillo como aportar la licencia de obras al objeto de desvanecer las dudas con respecto a su concesión y fecha de la misma.

La pretensión por parte del actor de que se le garantizase que las obras contaban con la correspondiente licencia administrativa, debe entenderse como acorde igualmente a derecho, con independencia de que se hubiese pactado o no expresamente en el precontrato, ya que debe entenderse tal obligación como inherente a dicho precontrato, dado que puede entenderse como una consecuencia acorde a la naturaleza del precontrato suscrito por las partes, así como del contrato definitivo de compraventa proyectado en el precontrato, el que la empresa que realizase la construcción de las viviendas objeto del contrato contase con la correspondiente licencia que le autorizase a la realización de las obras precisas para ejecutar las viviendas.

QUINTO.- Indicado lo anterior, procede analizar las consecuencias jurídicas que cabe asignar a los hechos referidos.

Ante todo cabe señalar que el documento de 21 de noviembre del año 2002 (documento número 5 aportado con la demandada) debe ser considerado como un precontrato, ya que el precontrato ha sido definido por la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de noviembre del año 2005 de la siguiente manera:

" Como ya señaló la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 1998 "la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse", lo que nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado en el cual, como señala la Audiencia en la sentencia ahora impugnada, existió un verdadero contrato de compraventa con todos los requisitos comprendidos en el artículo 1.445 del Código Civil , en el cual se determinó perfectamente su objeto, el precio -parte del cual se entregó en dicho acto- y la voluntad de ambas partes en cuanto a su celebración, precisándose además que el comprador entraba en la plena posesión de la finca transmitida y que, desde ese momento, serían de su cuenta todos los gastos que se devengaran por la misma, lo que determinaba la adquisición por éste de la propiedad de la finca objeto del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.095 del Código Civil .

Frente a ello, carece de trascendencia la distinción artificial que pretende establecer la parte recurrente entre "elevación" y "otorgamiento" de escritura pública, pretendiendo que el uso de este último término en el documento contractual significa que se trataría de una nueva convención y no del simple cumplimiento del requisito formal, no sustancial o "ad solemnitatem", establecido en el artículo 1.280-1º del Código Civil ". (en igual sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, y 23 de diciembre de 1995 ).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003 indicaba la esencia del precontrato, señalando como tal:

" la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha recogido que el precontrato ya es en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en el futuro, conteniendo el proyecto o ley de bases del siguiente -sentencias de 25 de junio de 1996 y 19 de julio de 1994 ".

Así en el presente supuesto, las partes efectivamente designan el piso objeto del contrato y el precio, si bien no se establece un plazo concreto para el pago del mismo, ya que simplemente se indica que el precio total ha de estar liquidado antes de la entrega de llaves, tampoco se establece en concreto la forma de pago de los aproximadamente 40.000 ? de diferencia entre el importe a abonar mediante hipoteca, al que habría que sumar el importe de los 4500 ? entregados, y los 142.950 ? pactados como precio total. Igualmente se recoge en dicho precontrato que en el plazo de 20 días se formalizaría "el contrato de compraventa", es decir se indica que lo que se suscribirá en plazo de 20 días sería el contrato de compraventa, lo cual sería absolutamente contradictorio con el hecho de considerar que en dicho documento ya se estuviese celebrando el referido contrato, puesto que es un absurdo jurídico celebrar dos veces un mismo contrato, pero es que además no se trata de indicar que en plazo de 20 días se elevaría a escritura pública un contrato privado ya existente u otra cuestión similar, sino que en esos 20 días se celebraría el propio contrato de compraventa, el cual además, a tenor del documento 6 de la demanda (folios 34 a 38), se trataba de un simple documento privado, por lo cual no puede entenderse que las partes únicamente estuviesen aplazando la decisión de documentar en escritura pública un contrato preexistente, sino que de todo lo actuado, tal y como se señalaba, se desprende que las partes lo que pretendían era fijar las bases esenciales sobre las que habría de articularse el contrato suscribir dentro de los 20 días siguientes, a la firma del documento de 21 de noviembre de 2002 que por lo indicado ha de considerarse como un precontrato.

SEXTO.- El contrato definitivo no se suscribió por causas ajenas a la voluntad del actor, tal y como queda señalado, ahora bien las consecuencias jurídicas no pueden ser ni la declaración de eficacia de la compraventa, tal y como solicita el actor, ni la restitución doblada de la cantidad entregada y ello por los siguientes motivos:

a) Con respecto al cumplimiento en forma específica, es decir la pretensión formulada por el actor con carácter principal en el sentido de que se declarase la plena eficacia del negocio jurídico de compraventa, ello contradice el tenor del propio precontrato, en el cual se fijan con toda claridad las consecuencias de no suscribir el contrato definitivo, señalándose en concreto que si no se formalizase el contrato de compraventa definitivo "por causas ajenas a la promotora" la cantidad entregada quedaría en concepto de la misma en concepto de daños y perjuicios, y si la no celebración del contrato de compraventa lo fuese por causa "ajena al comprador" la referida cantidad sería devuelta a éste (ver folios 31 a 33). Por ello es claro que las partes pactaron (artículo 1255 del Código Civil ) las consecuencias jurídicas derivadas de la no celebración del contrato definitivo de compraventa previsto en el precontrato suscrito, siendo éstas la restitución o apropiación, respectivamente, de las cantidades entregadas a la firma del precontrato, lo cual impide acoger la pretensión del actor solicitando que se declare la eficacia de dicho contrato.

Aparte de lo indicado, que ya sería motivo para desestimar esta pretensión, cabe señalar a mayor abundamiento que el actor solicita que se declare la eficacia del negocio jurídico de compraventa, cuando realmente no existe una auténtica compraventa en sentido estricto, tal y como queda dicho, sino un precontrato encaminado a la suscripción del contrato de compraventa, siendo así que este contrato de compraventa no llegó a celebrarse por las desavenencias ya referidas en torno a la licencia de obras y constitución del aval, por lo cual no puede declarase la eficacia de un contrato que no ha llegado a celebrarse, cabiendo añadir que dada la imprecisión con que está formulada la pretensión analizada, dado que el actor solicita simplemente que se declare la eficacia de la compraventa, de declarase la eficacia de dicho negocio jurídico, tal y como solicita el actor, ello no produciría, al menos en este procedimiento, efecto jurídico alguno más allá del hecho de obtener una declaración en tal sentido, pero sin establecer ningún tipo de condena con respecto a la demandada al efecto de dar cumplimiento al pretendido contrato de compraventa.

b) Con respecto a que nos encontramos ante arras penitenciales que obligan a su devolución doblada, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo ha venido señalando con carácter reiterado que el artículo 1454 del Código Civil ha de ser aplicado con carácter restrictivo, señalándose en concreto:

".....lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras. A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esta Sala, en razón de su excepcionalidad y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de norma de derecho necesario. Para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados (sentencias de 4 de noviembre de 1991, 3 de octubre de 1992, 11 de diciembre de 1993, 21 de junio de 1994 y 25 de marzo de 1995 )".

En el presente supuesto únicamente la indicación en el encabezamiento del documento de que se trata de una entrega en concepto de reserva y "arras penitenciales" permite sustentar la afirmación de la actora en el sentido de que nos hallamos ante arras de tal tipo, si bien lo cierto es que en modo alguno se establece la principal de las consecuencias previstas por el artículo 1454 del Código Civil para el caso de rescisión del contrato por parte del vendedor, como es el devolver dichas arras duplicadas, ya que lo pactado tal efecto es que si no se formaliza el contrato por causa ajena al comprador la cantidad entregada será devuelta (folios 31 a 33), por lo cual, aparte de contradecir tal pacto lo previsto en el artículo 1454 del Código Civil , que prevé para tal supuesto la restitución doblada, en todo caso lo que es indudable es que sobre la base del artículo 1255 del Código Civil , y aún en el hipotético supuesto de que se tratase de arras penitenciales, las partes han pactado que para el caso de que el contrato no llegase a celebrarse por causa ajena la voluntad del comprador, el hoy actor recibiría simplemente la cantidad entregada, pero no el duplo de la misma, por lo cual no cabe acoger la pretensión del actor de que se le haga pago de 9.000 ?, si bien procede establecer la condena de la demandada al pago de la cantidad de 4500 ?, es decir la restitución de la cantidad que percibió por consecuencia del precontrato, ya que el contrato definitivo, por todo lo que se ha venido indicando, no se llevó a efecto por causas independientes de la voluntad del actor. A este respecto cabe señalar que si bien el demandado indica en su contestación a la demanda que ha hecho devolución de los 4500 ? al actor, a tal efecto únicamente alude al documento 12 de la demanda, el cual (folio 55) se limita a ofrecer al actor la posibilidad de retirar los 4500 ?, pero evidentemente no constituye prueba de la entrega de dicha cantidad, por lo cual carece de todo sustento probatorio la afirmación de la demandada de haber entregado dicha cantidad sobre la base de dicho documento.

SÉPTIMO.- Pese a estimarse parcialmente la demanda, procede imponer al demandado el pago de los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108, ambos del Código Civil , ya que la estimación parcial de la demanda no impide el devengo de tal tipo de intereses, tal y como establece reiterada doctrina del Tribunal Supremo (STS de 5 de abril de 1992, 18 de febrero de 1.994, 1 de abril de 1997 y 29-11-1999, entre otras).

OCTAVO.- Estimándose parcialmente la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Estimándose parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2005 dictada en autos 798/05 del juzgado de primera instancia nº 49 en los que fue demandada la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, dejándola sin efecto y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido actor contra el citado demandado, condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de 4500 ?, más el interés legal devengado desde la interpelación judicial, desestimando en lo demás la referida demanda, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes conforme al art. 208.4 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.