Sentencia Civil Nº 757/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 971/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00757/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009429 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 971 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 823 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCALA DE HENARES

De: Íñigo

Procurador: MARIA DEL MAR MONTERO DE COZAR MILLET

Contra: Esther

Procurador: CRISTINA ALVAREZ PEREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 18 de noviembre de 2008

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 823/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, don Íñigo , representado por la Procurador doña María del Mar Montero de Cózar Millet y asistido por la Letrado doña Amparo Martín Soto

De la otra, como apelada doña Esther , representada por la Procurador doña Cristina Alvarez Pérez y defendida por el Letrado don Carlos Villalobos Megías.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. Esther , representada por la Procuradora dña. María del Carmen Sánchez Muñoz, asistida del Letrado D. Carlos Villalobos Megías, contra D. Íñigo representado por el Procurador D. Valentín Quevedo García, asistido del Letrado Dña. Amparo Martín Soto, decreto el divorcio del matrimonio de Dª. Esther Y D. Íñigo , con los efectos inherentes a tal pronunciamiento. Igualmente la disolución del régimen económico, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas disponiendo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- La titularidad de la patria potestad sobre la hija menor, se ostentará conjuntamente por ambos progenitores, obligándose los comparecientes a adoptar de muto acuerdo cuantas decisiones de trascendencia afecten a los hijos y de modo especial, aquellas relativas a su salud, educación y formación. Cuando no pudieran ponerse de acuerdo los progenitores acudirán a la decisión judicial.

Quedan excluídas de esta forma aquellas determinaciones cuya urgencia no permitan la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquel con quien se encuentre el menor en ese momento.

2º.- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Dª Esther .

3º.- En cuanto al régimen de visitas paterno filial, el padre podrá estar con sus hijos, los fines de semana alternos desde el viernes que el demandado recoja a la menor en el colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, y entre semana un día a la semana fijándolo en miércoles debiendo recoger a la menor en el colegio y entregarla el mismo día en el domicilio materno a las 20:00 horas, y la semana que no le corresponda el fin de semana podrá recoger a la menor el viernes en el colegio y dejar a la menor el mismo día en el domicilio materno a las 20:00 horas, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad, y en defecto de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los pares, y el disfrute de puentes de forma alternativa eligiendo igualmente en años impares la madre y los pares el padre.

4º.- La atribución del domicilio conyugal sito en la localidad de Los Santos de la Humosa a la hija en compañía de la madre.

5º.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para su hija en la suma de 600 euros mensuales, que se abonarán dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la esposa designe a tal efecto. La referida suma se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC.

6º.- En concepto de Pensión Compensatoria, D. Íñigo deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales a Dª Esther , durante un año, que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C. y que será ingresada en la cuenta que se designe por la actora los cinco primeros días de cada mes.

Una vez firme esta resolución, deberá comunicarse al Registro Civil correspondiente a fin de practicar las anotaciones oportunas.

Notifíquese esta resolución a las partes indicando los recursos que frente a la misma cabe interponer.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

En dicho procedimiento se dictó, en fecha 5 de marzo siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así:"Se subsana la omisión de que adolece la Sentencia dictada en estos autos con fecha 26 de febrero del presente año en el sentido de añadir en el fallo de la misma, y en concreto en la medida medida 5ª , lo siguiente "Los gastos extraordinarios se abonará por mitad, y las cargas de la hipoteca sobre la vivienda se abonará por el padre".

Llevese el original de esta resolución al legajo de Sentencias y Autos definitivos, para su unión a la Sentencia que se subsana, y quede por testimonio en autos.

Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo. Doy fe."

Mediante Auto de 12 del mismo mes se dispuso lo siguiente:"Se aclara la sentencia dictada por este Juzgado el día 26 de febrero de 2008 , en el sentido de incluir en los Fundamentos de Derecho Cuarto y en el fallo de la misma, las rectificaciones que constan en el segundo razonamiento jurídico párrafo segundo de esta resolución.

Así lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Íñigo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Esther escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal, adhiriéndose, en parte, al recurso articulado, solicitó la aminoración de la pensión de alimentos.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante muestra, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con los pronunciamientos complementarios contenidos en la sentencia de instancia, interesando de la Sala que, con revocación parcial de dicha resolución, se acuerde la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las establecidas por la Juzgadora a quo:

-Que se atribuya a la hija, en compañía de la progenitora custodia, el uso de la vivienda familiar, que es la ubicada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Los Santos de la Humosa, y ello hasta la mayoría de edad de la común descendiente.

-Que la aportación económica de dicho litigante a los alimentos de la hija común quede reducida a 500Ñ al mes.

-Que la hipoteca que grava la vivienda sita en el Paseo de DIRECCION001 nº NUM001 de Los Santos de la Humosa sea abonada al 50% entre ambos litigantes o, subsidiariamente, sea sufragado íntegramente por don Íñigo tan sólo durante un año, debiendo ser compensado por ello en la disolución del pro indiviso constituido sobre el inmueble.

El Ministerio Fiscal interesa que la pensión alimenticia quede reducida a 350Ñ al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, si bien se expone por su dirección Letrada, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., que la misma satisfará la mitad de la carga hipotecaria una vez que sus condiciones laborales y económicas se lo permitan, en especial cuando perciba un salario superior al importe de la mitad de la hipoteca, mostrando su conformidad en el cómputo, al momento de la disolución de la comunidad existente sobre la vivienda, del exceso que haya abonado el Sr. Íñigo .

SEGUNDO. En lo que afecta al primero de los motivos del recurso, reconocen ambos litigantes que el domicilio común, durante la convivencia conyugal, estuvo ubicado en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Los Santos de la Humosa, inmueble perteneciente a la madre del esposo, habiendo adquirido aquéllos, mediante documento privado de fecha 31 de mayo de 2004 y ulterior escritura pública de 10 de enero 2007, una vivienda, por mitad y pro indiviso, en el Paseo de DIRECCION001 nº NUM001 de la misma localidad, a la que trasladó su residencia la Sra. Esther , en unión de la hija común, una vez producida la ruptura fáctica de la convivencia matrimonial. Esta última litigante, a través del escrito rector del procedimiento, interesa la sanción de dicho status residencial, lo que así es acordado por la Juzgadora a quo.

Cierto es que, bajo tales condicionantes, resultan inaplicables al caso las previsiones del artículo 96 del Código Civil , ya que el mismo constriñe su ámbito de aplicación a la vivienda familiar, habiendo de entenderse por tal la que ha venido constituyendo la sede de la vida conyugal, en unión de los hijos, con anterioridad a la ruptura convivencial.

No puede, sin embargo, olvidarse que el referido texto legal no impide, en modo alguno, que otros inmuebles, de los que sean titulares los cónyuges, puedan ser concedidos a uno u otro para su administración, según así lo prevé expresamente el artículo 103-4ª , medida que, aún contemplada dentro de la regulación de las de carácter provisional, puede prorrogar su vigencia, o inclusive establecerse ex novo, en la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 91 .

En tal tesitura, y habida cuenta que, como se ha expuesto, los cónyuges ocupaban, durante su convivencia, la vivienda perteneciente a un tercero, y ello a título de precario, por lo que, en cualquier momento éste podría exigir su desalojo, no puede concluirse, en aras a proteger el prioritario derecho de la común descendiente (artículos 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 ), que el pronunciamiento impugnado carezca del adecuado respaldo legal, por lo que, en este extremo del debate, ha de decaer la pretensión revocatoria articulada por el apelante.

TERCERO. Dado que la atribución de dicho inmueble tiene por objeto la cobertura de las necesidades de alojamiento de la hija común, en unión de la progenitora custodia, teniendo, por tanto, un componente fundamentalmente alimenticio (vid artículo 142 C.C .), la vigencia en el tiempo del derecho así asignado queda vinculada a la de la obligación de alimentos, en los términos recogidos por el artículo 93 del repetido texto legal, esto es en tanto la hija, aunque haya superado la mayoría de edad legal, conviva con la madre y carezca de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad.

Y en tal sentido ha de entenderse el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia de instancia, y ello sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar con anterioridad ambos litigantes sobre el destino definitivo del inmueble.

CUARTO. En lo que concierne al quantum de la aportación económica del progenitor no custodio a las necesidades alimenticias de la hija común, sobre ser escasa la diferencia entre lo fijado por el Órgano a quo y lo que postula aquél, a través de su recurso, parece necesario recordar que dicho litigante, no obstante su inicial planteamiento, mostró, en el acto de la vista celebrado en la instancia y a través de su dirección Letrada, su disposición a aceptar la suma de 600Ñ al mes (minuto 15,44 de la grabación de dicho acto).

Por lo cual, el planteamiento impugnatorio que ahora realiza debe atraer al caso la doctrina jurisprudencial que declara que la acción procesal y, por lo mismo, todo recurso a la jurisdicción, ha de estar sostenida por un fin legítimo y justificado, careciendo, por tanto, de legitimación para recurrir la parte que no viene perjudicada ni gravada por la resolución que se impugna, al estimar la misma todas sus pretensiones (S.T.S. 28-10-71,25-10-82,11-12-85 y 1-2-1990 , entre otras muchas).

Tal doctrina aparece ya expresamente recogida en el artículo 448-1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor el derecho a recurrir se constriñe al supuesto en que la resolución judicial afecte desfavorablemente a quien intenta impugnar la misma.

Y no acaeciendo ello así en el caso, en cuanto la Juzgadora a quo vino a acoger el ofrecimiento que, en orden al monto de la obligación de alimentos, realizó el hoy apelante, ha de decaer el segundo de los motivos del recurso, al igual que la pretensión que, al respecto y de modo sorprendente, en cuanto absolutamente ajeno al desarrollo del debate al efecto suscitado entre las partes y en perjuicio de la hija menor, articula el Ministerio Fiscal.

QUINTO. La distribución porcentual entre los esposos de las denominadas cargas del matrimonio, en los términos prevenidos en el artículo 91 del Código Civil , se encuentra necesariamente condicionada, entre otros factores, por las disponibilidades pecuniarias de uno y otro.

Y es lo cierto que, en el supuesto examinado, la holgura económica del Sr. Íñigo , según resulta de los diversos documentos incorporados a las actuaciones, contrasta con la precariedad en la que, al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, se desenvolvía doña Esther , pues su incorporación al mercado de trabajo obedecía a contratos de escasa duración, con una remuneración insuficiente para asumir, ni siquiera en una mínima proporción, el pago de la hipoteca que grava la vivienda común.

Ha de tenerse en cuenta que el abono de dicho gravamen tiene, entre otras, la finalidad de garantizar la cobertura de las necesidades de alojamiento de la común descendiente, lo que implica un inequívoco componente alimenticio (artículo 142 C.C .), que no puede ser ignorado desde la resolución judicial.

En consecuencia, debe también rechazarse dicho motivo impugnatorio, y ello sin perjuicio, tal como se manifiesta y ofrece por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, de haber de sufragarse por mitad la referida carga en el caso, y desde el momento, en que la Sra. Esther disponga de un salario superior a la mitad del importe de las cuotas mensuales de dicho crédito, debiendo justificar, al respecto, su situación en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.

SEXTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación formulado por don Íñigo como el formulado, en vía de impugnación, por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada, en fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcalá de Henares , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 823/2007, entre dicho litigante y doña Esther , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, si bien con las siguientes matizaciones:

-En el caso, y desde el momento, en que Doña Esther perciba un salario neto superior al importe de la mitad de la cuota mensual de la hipoteca que grava la vivienda familiar, la misma habrá de asumir el 50% de dicha carga. A tal efecto deberá presentar ante el Juzgado, al menos cada tres meses, informe actualizado de vida laboral y, en su caso, copia de las nóminas o prestación de desempleo que perciba

-Los pagos que, al efecto, realicen uno y otro litigante tendrán la oportuna repercusión en la liquidación, en su momento, del pro indiviso constituido sobre el inmueble.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe