Sentencia Civil Nº 757/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 795/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00757/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008229 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 795 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 312 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PARLA

De: Juan Ignacio

Procurador: MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO

Contra: Enma

Procurador: MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a once de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 312/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, Don Juan Ignacio , representado por la Procuradora Doña María Belén Lombardía del Pozo.

De otra, como apelada, Doña Enma , representada por la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra Dª Enma , representada por el Procurador Sr. Cebrián Badenes, debo decretar y decreto el DIVORCIO de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 19 de noviembre de 1988 , en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, las siguientes medidas:

1.º Se establece que la hija del matrimonio quede con su madre, a quien se atribuye su guarda y custodia; y en cuanto al régimen de visitas será el que libremente fijen de común acuerdo padre e hija, y a falta de tal acuerdo, y como régimen mínimo, se fijan dos visitas al mes de cuatro horas cada visita, en los días que acuerden padre e hija, y solo a falta de acuerdo o cumplimiento voluntarios e fija en el sábado y domingo últimos de cada mes, cuatro horas cada uno de estos días.

2º. Se atribuye a la esposa e hija el uso de la vivienda familiar.

3º. En concepto de pensión alimenticia se fija la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (350 euros mensuales), cantidades que serán ingresadas por mensualidades anticipadas durante los primeros siete días de cada mes en la c/c que al efecto señale la esposa, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

4º. Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo observar ambos cónyuges en la administración de sus bienes las obligaciones y limitaciones contenidas en los arts. 1388 y ss CC .

Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a preparar en el plazo de CINCO DIAS ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Ignacio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Enma escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: la parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado de la custodia de la hija se otorgue al padre, con la obligación de la madre de abonar 200Ñ mensuales en concepto de pensión de alimentos.

Subsidiariamente, si se mantiene la custodia en favor de la madre, solicita que el régimen de visitas de la hija con el padre se establezca con normalidad en fines de semana y vacaciones, con pernocta, interesando que la pensión de alimentos a cargo de este último se establezca en la cuantía de 200Ñ mensuales.

Refiere que la hija está influenciada por la madre, sufriendo el síndrome de alienación parental, afirmando de la madre impide las visitas con la hija, a la que no atiende, por lo que aquélla abusa del consumo de medicamentos y de alcóhol.

Por lo demás, advierte que no puede afrontar el pago de la pensión de alimentos señalada en la sentencia, pues no tiene segunda actividad laboral, y debe afrontar un gasto de alquiler.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La problemática relativa a la custodia sobre los hijos menores, debe resolverse de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , pues en todos los casos debe prevalecer el interés superior de dichos hijos menores, y ello de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959.

Es de aplicación al respecto los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , sin olvidar que el artículo 9 de dicho texto legal asume ya la concepción del menor como sujeto de derechos con posibilidad de exponer su decisión y voluntad al respecto del entorno familiar y personal que prefiere , una vez que se produce el cese de la convivencia de sus padres, y ello teniendo en cuenta siempre lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, pues sólo si se demuestra que concurren incidencias negativas en la vida de los hijos menores, en el periodo de la convivencia con el progenitor que tiene atribuida la custodia, será posible acceder a otra solución, siempre buscando el mejor el interés y beneficio de los hijos menores.

Dicho lo que antecede, y por cuanto que se acredita que la voluntad de la hija, que ya ha cumplido los diecisiete años de edad, es la de continuar la convivencia con la madre, según se deduce claramente de la diligencia de exploración de dicha hija, sin necesitar de reproducir los concretos argumentos y las afirmaciones vertidas por la misma, como fundamento del deseo de mantener la convivencia con la madre, no habiéndose demostrado la negativa influencia de esta última sobre dicha hija, ni tampoco la concurrencia del síndrome de alienación parental, no siendo posible adoptar soluciones traumáticas que van en contra de la voluntad de dicha hija, que alcanzará la mayoría de edad a finales del próximo año, es lo procedente mantener el pronunciamiento relativo, no solamente a la custodia, sino también al régimen de visitas que viene señalado en la sentencia apelada, pues los mismos argumentos que han servido para mantener la custodia en favor de la madre, son válidos ahora para confirmar tal pronunciamiento, y por cuanto que a falta de libre acuerdo entre el padre y la hija, para las comunicaciones personales y familiares entre ambos, ya la sentencia apelada establece un régimen de mínimos, sobre comunicaciones, que no es posible ampliar, y puesto que, según se dijo anteriormente, se descartan decisiones que vayan en contra de la expresa voluntad manifestada libremente por la hija, también en el aspecto relativo a las visitas y comunicaciones.

Por cuanto antecede, se desestima la pretensión del recurrente, sobre custodia, y aquella otra solicitud subsidiaria sobre ampliación del régimen de visitas.

TERCERO: La cuantía de la pensión de alimentos se establece teniendo en cuenta la correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso el análisis de la capacidad económica del obligado a la prestación, derivada de su trabajo, de modo que si se pretende la fijación de una cuantía inferior a la que viene señalada en la sentencia, era preciso en su momento, y ahora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demostrar la imposibilidad material de afrontar tal pago, sobre todo si se tiene en consideración que el importe señalado no es excesivo, teniendo en cuenta la edad de la hija y sus propias necesidades, de carácter ordinario.

Conviene recordar que, en su momento, y en situación de paro laboral, en fase de medidas provisionales se estableció la obligación del recurrente de abonar el importe de 250Ñ mensuales.

Por contra, actualmente y desde abril de 2008, aquél se encuentra trabajando para el Metro de Madrid, habiendo aportado datos única y exclusivamente sobre los ingresos percibidos desde abril a octubre de 2008, deduciéndose que percibe 1.500Ñ mensuales, sin contar las pagas extraordinarias, de manera que aun teniendo en consideración que pudiera afrontar un gasto de alojamiento, y aun aceptando que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas, quedando acreditado que percibe la esposa 1.100Ñ mensuales aproximadamente, es lo cierto que el recurrente está en posibilidad de abonar la prestación alimenticia establecida en la resolución apelada, lo que determina la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Belén Lombardía del Pozo, en nombre y representación de Don Juan Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de divorcio nº 312/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Enma , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.