Sentencia Civil Nº 757/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 711/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 711/10

SENTENCIA Nº 757/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 1150/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia VALENCIA-8, entre partes, de una como demandante- apelada Dª Felisa representada por la Procuradora Dª Mª Gloria Benlloch Soriano y defendida por la Letrada Dª Ana María Benlloch Soriano, y de otra como demandado-apelante D. Amador , representado por la Procuradora Dª Laura Espuny Sanchis y defendido por el Letrado D. Javier Pérez Arocas. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (09-0081150).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia VALENCIA-8, en fecha 18-5-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar la demanda de modificación de medidas definitivas instada por DOÑA Felisa contra DON Amador , con relación a la Sentencia de divorcio nº 412/07, de 24 de mayo de 2007, dictada en los autos de juicio verbal de divorcio nº 169/07 seguidos en este Juzgado, debiendo acordarse la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, así como del ajuar familiar a doña Felisa ; manteniéndose la citada Sentencia igual en el resto de pronunciamientos. Todo ello, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes. Así por esta mi sentencia, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales, y que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán preparar en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación previa constitución de depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado en la entidad Banesto (Disposición Adicional 15ª de la L.O 1/2009 . Lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Amador se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de esta alzada se reduce a determinar a quien de ambos progenitores debe otorgarse el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debe partirse previamente de los datos que ofrece la prueba practicada en las actuaciones. En primer lugar, resulta que varias son las resoluciones judiciales que han regulado y modificado las medidas acordadas inicialmente con motivo de la ruptura de las partes. Sólo en la primera de ellas, la de 14 de octubre de 2003, las partes convinieron que el uso de la vivienda fuera conjunto. Las sentencias posteriores de 24 de mayo y 13 de diciembre de 2007 , el auto de fecha 4 de febrero de 2008, y la sentencia de 25 de mayo de 2009 no contienen medida alguna relativa a quien de ambos progenitores deba atribuirse la vivienda, infiriéndose, no obstante ello, de una de aquéllas que lo habita la esposa. En todo caso resulta ser un hecho no controvertido el que, en efecto, la progenitora ocupa dicha vivienda y con ella una de las hijas Aida, nacida el 30 de noviembre de 1988, por haber marchado de ella el recurrente.

En segundo lugar, y respecto de los hijos del matrimonio, consta que además de Aida, -cuya edad se obtiene a través de su hoja histórico laboral, porque ninguna de las partes ha aportado certificación o dato alguno acerca de su edad-, existen otros tres hijos que conviven con el padre, uno de los cuales, llamado Efrén, se reconoce ser menor de edad, y al tiempo de la vista del juicio, por manifestación de la dirección letrada del recurrente, contaba con nueve años de edad.

En tercer lugar, resulta igualmente acreditado que el recurrente desde hace ya tiempo tiene su residencia en la localidad de Alacuás, primero en el domicilio de su expareja sentimental y posteriormente en un edificio de alquiler, así como que el menor Efrén, desde el año 2007 asiste al colegio en dicha localidad encontrándose perfectamente adaptado a dicho centro y localidad.

En cuarto y último lugar, el presente proceso de modificación de medidas tiene por objeto reclamar la atribución de la vivienda familiar, en base a ostentar la reclamante el interés más necesitado de protección, habida cuenta de encontrarse en una situación económica precaria, en desempleo y por el contrario el recurrente obtener unos ingresos de alrededor de 1600 euros por su trabajo de carácter estable. Por su parte el recurrente solicita para sí la vivienda familiar por ostentar la guarda y custodia de su hijo menor, representando en consecuencia el interés más necesitado de protección.

TERCERO.- Es evidente pues que de hecho se abandonó la vivienda al poco tiempo de acordar la convivencia conjunta de los progenitores en ella. Es también relevante el que cuando en el año 2007 se le atribuyo al progenitor la custodia de los dos hijos menores, éste no reclamó para sí la vivienda que como progenitor custodio le habría sido atribuida, por lo que habrá que deducir que consintió -acuerdo tácito- su uso por la progenitora, y que por tanto así se estableció de hecho entre las partes al amparo del acuerdo a que se refiere el art. 96 del C.Civil . Y resulta también evidente que el menor se encuentra perfectamente integrado en el actual domicilio del padre que desde el año 2007 se encuentra en la localidad de Alacuás. En consecuencia, procede mantener la sentencia de instancia en cuanto el criterio para atribuir el uso a la demandante lo es el de ostentar el interés más necesitado de protección, elevando a la categoría de legal lo que de hecho han venido consintiendo las partes desde su ruptura.

CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Amador .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.