Sentencia Civil Nº 757/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3176/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00757/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

2256BB0E

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2008 0001118

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003176 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001118 /2008

Apelante: VALDERREY ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: LUIS FERNANDO GONZALEZ CARRACEDO

Apelado: GESTION INMOBILIARIA ALAMINOS VAZQUEZ SL

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: PABLO ARCE NOGUEIRAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 757

En Vigo, a cuatro de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001118 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003176 /2010, en los que aparece como parte apelante, VALDERREY ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARINA ZUBELDIA BLEIN, asistido por el Letrado D. LUIS FERNANDO GONZALEZ CARRACEDO, y como parte apelada, GESTION INMOBILIARIA ALAMINOS VAZQUEZ SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. PABLO ARCE NOGUEIRAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de VIGO, con fecha 1.09.09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña Gemma Alonso Fernandez en nombre y representación de la entidad Gestion Inmobiliaria Alaminos Vazquez S.L. frente a la mercantil valderrey arquitectura y promociones inmobiliarias S.L. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 224.458 euros mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución, sin efectuar expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CARINA ZUBELDIA BLEIN , en nombre y representación de VALDERREY ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la VISTA del presente recurso el día 22.09.11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia considera probada la existencia de un contrato de corretaje concertado entre "Gestión Inmobiliaria Alaminos Vázquez, SL" y "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL" en el que la primera se obligó a mediar en la adquisición de una finca que pretendía comprar la segunda. Entiende que "Gestión Inmobiliaria Alaminos Vázquez , SL" cumplió su prestación al perfeccionarse un contrato de opción de compra entre "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL" y "Promociones Sanbieito, SL" gracias a su mediación, por lo que condena a la demandada a pagar la comisión pactada.

En esta instancia se mantiene la controversia fundamental respecto al contenido del contrato celebrado entre las partes, en concreto, la prestación a la que se obligó la parte actora y si puede considerarse cumplida.

SEGUNDO.- Las partes concertaron el contrato de "reconocimiento de intermediación" aportado como documento nº 4 de la demanda. Tal como señalaba esta sección en su Sentencia de fecha 26 de Enero del 2006 se trata de un contrato innominado de mediación o corretaje de naturaleza consensual y bilateral, por el que una de las partes (el corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio; negocio jurídico que tiene su origen el principio de la libertad de la contratación , consagrado en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, siéndole de aplicación la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil, pues aunque guarde cierta similitud con el mandato, los arrendamientos de obras y de servicio, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas ( Sentencias de 2 de octubre de 1999 , 4 de noviembre de 1994, 4 de julio de 1994, 22 de diciembre de 1992 , 21 de mayo de 1992, 26 de marzo de 1992 ; 6 de octubre de 1990 ; 3 de marzo de 1967 ; 21 de octubre de 1965 ó 9 de octubre de 1965 ) Debiendo tenerse en cuenta que el mediador o corredor, salvo que medie una autorización y representación expresa ( art. 1713 párrafo segundo del Código Civil «para enajenar se necesita mandato expreso»), no interviene en la celebración del contrato de compraventa que posteriormente se suscriba entre su comitente y una tercera persona que hubiera encontrado a través de su actividad propia y genuina, que es pregestora, consistente en hacer posible una contratación , por lo que precisamente cesa una vez que ha puesto a las partes en contacto para celebrar entre ellos el contrato ( Sentencias de 19 de octubre de 1993, 21 de mayo de 1992, 26 de marzo de 1992 ó 10 de marzo de 1992 ) y el pacto en virtud del cual el comitente autoriza al mediador o corredor a recibir de la tercera persona que encuentre como posible contratante una parte del precio en concepto de arras o señal, no confiere , en absoluto, al mediador un poder expreso para vender ( Sentencias de 7 de marzo de 1994 y 19 de octubre de 1993 ). Por último el mediador o corredor , cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que , a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato, salvo que las partes así lo concertasen al amparo de la libre autonomía de la voluntad y es a este respecto donde se plantea la principal controversia.

TERCERO.- Las partes discuten el momento en el que se produjo el acuerdo de voluntades. Ciertamente, fue "Gestión Inmobiliaria Alaminos Vázquez , SL" quien se dirigió a la demanda ofreciéndolo un terreno que tenía "en cartera", según reconoce el representante legal de la parte actora en la prueba de interrogatorio. Queda probado que inicialmente, fue "Promociones San Bieito, SL" quien contrató a la demandante para que ofreciese el terreno de su propiedad, pero lo relevante del caso es que en un momento posterior, se alcanzó un acuerdo por el que "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL" se comprometió a pagar los honorarios de la mediación.

Del documento nº 4 de fecha 23/11/2007 aportado al folio 44 se deduce con claridad la existencia de un contrato de mediación concertado por las partes para la adquisición de la finca "El Real" sito en Moaña propiedad de "Promociones San Bieito , SL".

Se trata de un documento firmado por ambas partes en el que, bajo su firma, admiten la actividad mediadora de la demandante, obligándose la demandada a pagar la comisión correspondiente en concepto de honorarios por su mediación en dicha venta cuando esta se consumase. La literalidad del contrato no admite dudas en este punto, ya que en la estipulación única se pacta que "en el caso de que finalmente Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL adquiera la finca el Real sita en Moaña, abonará al otorgamiento de la escritura pública una comisión del 1,5% sobre el importe final de adquisición resultante de aplicar 975,2 euros por cada m2 edificable materializable sobre dicha finca , en concepto de honorarios por su mediación en la venta." De esta forma, se pactaba el devengo de la comisión en el momento de la transmisión de la propiedad.

La parte actora considera cumplido su encargo en el momento en el que las partes concertaron en contrato de fecha 7/6/2007.

Se trata de "acuerdo previo de condiciones de adquisición" en el que "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL" y "Promociones San Bieito, SL". La tesis manifestada en la demanda es que una vez perfeccionado el anterior contrato , ante la tardanza en el cobro de sus honorarios admitió plasmar por escrito que su devengo se produciría con la consumación "debido a las relaciones amistosas existentes en aquel momento y en la creencia de que la escritura pública se otorgaría en un breve plazo" , teniendo conocimiento después del contrato fecha 5/11/2007 concertado por "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL" y "Promociones San Bieito, SL" donde las partes plantearon números condicionantes a la celebración de la venta.

En el referido contrato de fecha 7/6/2007, las partes establecen los términos esenciales del contrato de compraventa si bien el precio quedaba a expensas de la superficie edificable y el representante legal de la parte demandada reconoce que ya entonces se habló entonces del pago de honorarios. La prueba testifical del que fuera director de expansión de Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL", D. Adriano, arroja luz sobre lo sucedido entonces. Explica que tras la firma del acuerdo previo de condiciones de adquisición se hizo algún comentario de los honorarios y considera que su función mediadora quedó cumplida entonces. Ahora bien , no consta que en ese momento quedasen fijadas las condiciones de la retribución. Por el contrario, el testigo explica que el actor mandó un borrador con precio fijo y le devolvieron la contraoferta de abono condicionada al otorgamiento de escritura pública que fue aceptado.

Como decíamos, en contrato de fecha 7/6/2007 las partes fijaron el precio "en función de la edificabilidad reconocida en el convenio urbanístico" suscrito entre el Concello de Moaña y "Promociones San Bieito, SL" de fecha 18/8/2005, de manera que cualquier variación de la edificabilidad que pudiera sufrir el citado convenio determinaría la disminución o aumento del precio. De esta forma, quedaba abierta la posibilidad de modificar el precio debido a la posible alteración de la edificabilidad por cuestiones de legalidad urbanística que podría incluso frustrar la operación, razón por lo que la demandada estaba interesada en vincular el pago de los honorarios a la consumación del contrato.

Sentado lo anterior, el conocimiento que la parte actora pudiera tener del contrato fecha 5/11/2007 no tiene la relevancia pretendida por la recurrente. "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL" y "Promociones San Bieito , SL" conciertan un contrato de opción de compra condicionado al régimen de aprovechamiento urbanístico de la finca según se establece en el convenio firmado con el Concello de Moaña de fecha 18/8/2005, incluido en el P.G.O.U. aprobado provisionalmente el día 22/5/2007 y pendiente de su aprobación por la Xunta de Galicia y publicación den el DOGA.

La parte actora ofrece prueba bastante de que no le fue entregada copia del contrato de opción de compra hasta después de haber firmado el día 23/11/2007. Sobre este particular la declaración del representante legal de la parte demandada no es del todo clara, pero D. Adriano dice que posiblemente dio una copia al actor después del reconocimiento de mediación de 23 noviembre de 2007, calcula que sobre en febrero de 2008. No obstante lo anterior, explica que sí le comunicaron la existencia del nuevo acuerdo y aunque no sabe si se facilitaron todos los detalles, se concretó lo relativo al precio. Dicho conocimiento , queda también probado en lo relativo a la falta de concreción de la edificabilidad por el propio contenido del contrato de fecha 23/11/2007, ya que no se fija una retribución fija sino en función del precio final que a su vez dependía de la superficie edificable.

Ciertamente , de dicho contrato se desprende la posibilidad de que la compraventa no se consume, pero por lo expuesto, esta posibilidad no era desconocida por la recurrente y en el contrato de fecha 23/11/2007, admite que solo cobraría su comisión si "finalmente" la demandada adquiría la finca. La comisión se calculó sobre el precio final a sabiendas de que este podía alterarse en función de la edificabilidad, por lo que en ningún caso podría la demandante cobrar su comisión sobre el precio alzado del contrato de fecha 7/6/2007.

En cuanto al pretendido desequilibrio de las prestaciones señalamos que tanto de la literalidad del contrato (artículo 1281 ) como de los actos anteriores de los contratantes, se deduce que ambas partes sabían la posibilidad de que, por razones urbanísticas, la compraventa finalmente no se consumase y libremente pactaron supeditar el cobro de la comisión al evento futuro e incierto de la adquisición de la finca. Dicho pacto, fue concertado al amparo del principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil por dos profesionales del ramo que , como tales, conocen este tipo de vicisitudes.

En conclusión, la parte actora solo podrá cobrar su comisión si finalmente "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL" adquiere la finca y al otorgamiento de la escritura pública , quedando a salvo las acciones correspondientes para ello.

CUARTO.- La Sentencia de dictada en primera instancia considera que los acuerdos adoptados suscitan dudas de hecho por lo que no realiza especial pronunciamiento en cuanto a costas. Este pronunciamiento es recurrido por Gestión Inmobiliaria Alaminos Vázquez, SL que al ver desestimada la demanda, no puede pretender la condena en costas de la parte contraria , de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante lo anterior, esta sala ha tenido también el mismo tipo de dudas que se plantearon al juzgado de 1ª Instancia, inclinándonos a favor de la tesis de la parte demandada solo tras una amplia deliberación, por lo que mantenemos este pronunciamiento.

La desestimación del recurso interpuesto por Gestión Inmobiliaria Alaminos Vázquez, SL es integra por lo que es de aplicación el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite al 394, esto es al vencimiento objetivo que en esta ocasión, no podemos considerar atenuado puesto que la parte demandada no merecía ser condenada en costas ni aun en el supuesto de la estimación de la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carina Zubeldia Blein y revocamos la Sentencia de fecha 1/9/2009 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo que revocamos. En su lugar absolvemos a "Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SL", sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia y de la apelación.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández en representación de "Gestión Inmobiliaria Alaminos Vázquez, SL", condenando a esta entidad a pagar las costas procesales ocasionadas por su recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación , ante esta sala, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal , el estado, comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO , en la cuenta de este expediente 0915000012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.