Sentencia Civil Nº 757/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 829/2013 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 829/2013-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 647/2012
S E N T E N C I A Nº 757/2014
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 647/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Severiano , representado por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET
TAMBURINI y dirigido por la letrada Dña. SUSANA IGLESIAS IGLESIAS, contra Dña. Mariola , representada
por el procurador D. CARLOS TURRADO MARTIN-MORA y dirigida por el letrado D. RAMÓN FIGUERA
PALACIOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de abril de 2013, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que desestimo totalmente la demanda de modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 26 de Marzo de 2010 en el procedimiento de mutuo acuerdo nº 152/10 interpuesta por D. Severiano contra Dña. Mariola , sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que con una valoración distinta de la prueba pretende que la guarda de los hijos comunes, la niña de 14 años y el niño de 8, de manera que estén con el padre lunes y martes, con la madre miércoles y jueves y fines de semana, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada, de forma alternante; sin variación en el régimen de vacaciones; y que se fije una contribución de 500 euros mensuales del padre y de 300 euros mensuales de la madre para gastos escolares y mutua médica, y que los gastos extraordinarios y extraescolares, según los define, sean por mitad y el resto de gastos sufragados por cada progenitor cuando tenga a los menores.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse a las medidas discutidas el derecho civil catalán en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat, como señala la sentencia de primera instancia.

También la sentencia apelada pone de manifiesto que, de acuerdo con la disposición transitoria tercera, punto 3, del Libro II CCCat , para la reevaluación del régimen de custodia no es necesario un cambio de circunstancias, aunque se haya dado, desde la sentencia de divorcio de 26 de marzo de 2010 , que aprobó el convenio de 1 de septiembre de 2009, aunque sí debe tenerse en cuenta siempre el interés de los menores, como viene señalando este tribunal y ha recogido la STSJC de 22 de mayo de 2014.



TERCERO .- La situación pactada en el convenio, donde se atribuyó formalmente la custodia a la madre, consiste en que los niños están con el padre los fines de semana alternos, de viernes al martes por la mañana, y los lunes y jueves con pernocta, las semanas cuyo fin de semana anterior han estado con la madre. El padre antes vivía en Sant Cugat, pero ahora vive en Barcelona, con su nueva pareja y los hijos de esta (de edad parecida a la hija de los litigantes). La relación de los menores es buena. La relación con la nueva pareja sentimental de la madre planteó ciertos problemas para la hija común; esa relación de pareja ha cesado y la niña ha mejorado con tratamiento psicológico, que ya ha acabado. El niño no presenta problema en ninguno de los entornos.

El informe del SATAF pone de manifiesto la vinculación de ambos progenitores con sus hijos y cierta conflictividad parental que se traduce en una comunicación no en persona sino por medios electrónicos. La exploración de la niña en esta segunda alzada confirma las anteriores circunstancias.

Como dice la sentencia de primera instancia, en esencia estamos ante una cuestión nominal, pues el reparto del tiempo de cuidado de los progenitores es muy parecido ya. El artículo 233-10.2 CCCat establece la guarda compartida como la preferida del legislador si se dan los requisitos necesarios, atendidos los criterios de valoración indicados en el artículo 233-11 CCCat . La mayoría de todos ellos apuntan a la custodia compartida.

Incluso el punto c), pese a la falta de comunicación fluida y personal de los progenitores, lleva a esa conclusión, porque procuran la máxima estabilidad a los hijos y no ponen en riesgo la relación con el otro progenitor.

También los acuerdos de divorcio se asemejan mucho, como hemos dicho, a una guarda compartida. Y los domicilios actuales la favorecen. Así pues, debemos estimar el recurso en ese extremo y establecer la guarda compartida en la forma propuesta, que es lo más parecido a la situación actual pero mejor distribuido y de forma más regular y estabilizadora de la vida cotidiana de los menores.



CUARTO.- La custodia compartida no supone automáticamente la supresión de una pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores. En cada caso hay que considerar lo más lógico. En el presente supuesto, debemos seguir el mismo hilo de razonamiento seguido para la custodia: que se trata de un debate más nominal que real y que las partes ya pactaron de facto compartir la custodia. Así pues, la pensión no debe ser suprimida.

La única variación acreditada es que los gastos escolares de la niña han pasado de ser unos 425 euros mensuales a ser de unos 275 euros al mes, o sea 150 euros menos. No consta otra variación económica.

Teniendo en cuenta el ligero aumento de los días de estancia con el padre y la reducción del coste escolar, y la propia actualización de la pensión en estos cinco últimos años a 1.045,5 #/mes (1.091 #/mes, salvo agosto 545,5 #, según lo pactado) hemos de reducir la pensión a cargo del padre a 850 euros mensuales (por doce meses al año), con el mismo sistema de pago y actualización y de gastos extraordinarios y extraescolares que el convenio de 2009, con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia.



QUINTO .- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Severiano -parte actora-, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISÉIS de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Mariola y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y, estimando en parte la demanda, 1) Atribuimos la guarda compartida de la hija e hijo comunes a ambos progenitores, de manera que estarán con el padre los lunes y martes, con la madre los miércoles y jueves, y los fines de semana, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada, de forma alternante; sin variación en el régimen de vacaciones.

2) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos la pensión total a cargo del padre para los dos hijos comunes en 850 euros mensuales (por doce meses al año), con el mismo sistema de pago y actualización y de gastos extraordinarios y extraescolares que el convenio de 2009.

Confirmamos la ausencia de condena en costas en primera instancia, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.