Sentencia CIVIL Nº 757/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 424/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 757

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el nº 433 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 424 del año 2016, a instancia de D. Estanislao, representado en la instancia por el Procurador D. Antonio López Montálvez y en esta alzada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno y defendido por la Letrada Dª Emilia María Centeno Sánchez; contra Dª Belen, representada en la instancia por la Procuradora Dª María Teresa Hurtado Olivares y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Millán Colomer y defendida por el Letrado D. Gabriel F. Pérez Serrano Sánchez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de DIRECCION000 con fecha 8 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Estanislao, se mantienen las medidas acordadas en sentencia 59/11 y 56/14 dictadas por este Juzgado hasta que la menor hija común de ambas partes se traslade a vivir a Francia con la progenitora custodia en cuyo caso los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán atribuidos por completo para el progenitor no custodio; todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando su revocación y el dictado de otra que atribuya la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes al demandante con fijación del régimen de visitas a favor de la madre y obligación de la misma al pago de la pensión de alimentos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se dirá en los siguientes

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada en la instancia rechaza la pretensión de la demanda de modificación de medidas de que se atribuya la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes al demandante, con los consiguientes pronunciamientos en cuanto a régimen de visitas y pensión alimenticia, manteniendo las medidas acordadas en las sentencias anteriormente dictadas, que en definitiva atribuían la custodia a la madre, un régimen de visitas al padre, y la obligación de prestar alimentos en la cuantía de 180 euros mensuales 'hasta que la menor hija común de ambas partes se traslade a vivir a Francia con la progenitora custodia en cuyo caso los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán atribuidos por completo para el progenitor no custodio'.

El fundamento de dicha decisión lo expone la Juzgadora en que no se ha justificado motivo que determine el cambio de guarda y custodia y con ello la separación de los hermanos, expresando que a pesar de que la madre se ha trasladado a trabajar fuera del territorio nacional, la menor sigue viviendo por el momento en España manteniendo buena relación con su padre; y que el hecho de que en un futuro pueda vivir con su madre en Francia junto con otro hermano menor, no supondría alterar la situación que se fijó en la primera sentencia reguladora de la relación. De otro lado prevé la modificación del régimen de visitas para el supuesto anunciado por la demandada de que pretende llevarse a su hija a Francia, donde ha encontrado un trabajo estable y nueva pareja y residencia, atribuyendo todos los períodos vacacionales de la menor al padre, lo que solicitó el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones, tras la exploración de la menor.

En el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia por el demandante se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 92.6, 91 in fine y 103.1 del C.Civil en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, basando toda su argumentación en la consideración de que la sentencia resuelve en base a un hecho futuro que aún no se ha producido ni existe seguridad absoluta de que se vaya a dar; estimando el recurrente que el hecho de haber dejado la progenitora custodia a la hija común con su abuela materna desde que se trasladara a Francia a trabajar, supone una alteración sustancial de las circunstancias y un perjuicio para la menor, que de hecho está bajo la guarda y custodia de su abuela, pudiendo permanecer en España bajo la custodia del demandante, con el que la propia menor afirma tiene muy buenas relaciones, y debiendo aplicarse el principio del 'favor filii'.

Segundo.-Solicitándose una modificación de medidas siempre debe analizarse si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. En este sentido, conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de un régimen de guarda y custodia no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los menores a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa nacional como supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil ( arts. 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros muchos), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerde con el principio constitucional de protección integral de los hijos.

Tercero.-En el caso de autos concurren circunstancias de hecho de especial consideración que ciertamente deben ser tenidas en cuenta para una correcta resolución.

Se trata de la custodia de una menor, Salvadora, nacida el NUM000 de 2004, que al día de hoy cuenta con 12 años.

Se parte de la base de que tal custodia se atribuyó a la madre, hoy demandada ya desde la sentencia dictada el 12 de abril de 2011, y a instancia del demandante, lo que se mantuvo en la sentencia de 26 de mayo de 2014, en la que se resolvía sobre algunas modificaciones pedidas por el propio demandante pero que no afectaban a la atribución de la guarda y custodia. El padre demandante vive en Córdoba y disfruta de un régimen de visitas de fines de semana alternos debiendo recoger y entregar a su hija en el domicilio materno además de las habituales vacaciones por mitad.

La menor, a la fecha de la demanda y de la sentencia de instancia reside en DIRECCION001, con su abuela materna y con su hermano, de 3 años de edad, hijo también de la demandada pero no del actor.

La madre, según manifiesta, reside en Francia, en DIRECCION002, desde abril de 2014.

En la contestación a la demanda, en la que se opone a la modificación de medidas pretendida de cambio de la guarda y custodia, se expresa que su residencia en Francia ha sido eventual por motivos de trabajo, que viene a su pueblo todos los meses cinco o seis días y en las vacaciones, y que la intención de la demandada es llevarse a sus hijos con ella a Francia, y matricular a Salvadora en un colegio existente cerca de su domicilio, si le renovaban el trabajo.

En el juicio, celebrado en enero de 2016, ya se alega por la parte demandada un nuevo hecho cual es que se ha obtenido trabajo con carácter fijo, y que pretende llevarse a su hija cuando acabe el curso y obtenga la debida autorización judicial, a lo que la parte actora ninguna alegación hace ni aún en sede de conclusiones.

Con estos datos, y en base a la prueba practicada, documental, interrogatorios de las partes y exploración de la menos, la sentencia desestima la modificación pretendida, y sin que medie siquiera la petición de la autorización judicial para trasladar la residencia de la menor en Francia, lo que se debía haber solicitado en reconvención o en la correspondiente demanda, establece para el momento en que se traslade a dicho país, como sorpresivamente pedía el Ministerio Fiscal al emitir sus conclusiones por escrito, tras la exploración de la menor a presencia del Mº Fiscal únicamente y una vez celebrado el juicio, y de las que no se da traslado a las otras partes, el régimen de visitas reflejado en el fallo y en el primer fundamento de esta sentencia, que ni actor ni demandada solicitaron y sobre las que ni siquiera realizan alegación alguna en el recurso de apelación.

Cuarto.-Nos encontramos, a la vista de lo expuesto, una situación francamente irregular, que vulnera la doctrina del Tribunal Supremo sobre el traslado de la residencia de los hijos menores a un país extranjero.

Doctrina contenida entre otras en la Sentencia del T.S. de 20 de octubre de 2014. En ella ' Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.' Y se fundamenta en el ejercicio de la patria potestad compartida que implica la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor cual es la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. Dice:'Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.... El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...'

Y decimos que se vulnera esta doctrina puesto que la sentencia sin que conste de un lado el acuerdo de los progenitores sobre ese traslado del domicilio de la menor a Francia, ni aún la expresa petición de autorización judicial que cabe en caso de desacuerdo, al margen de mantener la custodia de la madre, rechazando la modificación pretendida, da por supuesta esa autorización al prever un cambio del régimen de visitas existente, cuando se produzca el traslado de la residencia.

Siendo que la cuestión del cambio de residencia, y en definitiva si es o no beneficioso para la menor, y por tanto debiera ser autorizado al no constar el acuerdo entre los progenitores al respecto, no ha sido el objeto del procedimiento, ni se ha practicado prueba al respecto alguna, salvo las preguntas que en la exploración a la menor se pudieran hacer, y las manifestaciones de la misma que se recogen en el acta levantada.

Es por ello, que este Tribunal debe, incluso al margen de lo que se solicita en el recurso, y precisamente por operar el principio favor filii, revocar la sentencia eliminando de su parte dispositiva lo relativo al traslado de residencia y régimen de visitas que dispone para cuando se produzca el traslado a Francia. Debiendo las partes, si no llegan a un acuerdo al respecto, acudir a la jurisdicción mediante una modificación de las medidas existentes y solicitar lo que estimen a su derecho.

Quinto.-Por lo que respecta al pronunciamiento que desestima la modificación pretendida de la guarda y custodia y las consecuentes derivadas, este Tribunal, analizando la prueba practicada al respecto y teniendo en cuenta fundamentalmente que la atribución de la custodia de Salvadora a su padre, el demandante, supone una separación de su hermano, debe coincidir con el criterio de la sentencia de instancia que rechaza tal pretensión. El favor filii que dice el recurso se vulnera con tal decisión es precisamente lo que nos lleva a mantenerla.

Ciertamente se trata de una situación compleja pues la madre, que ostenta la custodia de la menor durante toda la vida de ésta, ha tenido que buscar trabajo fuera de España, siendo lógico que no se llevara a sus hijos al no ser una situación permanente ni estable, y ha procurado mantenerlos juntos bajo el cuidado directo de la abuela materna, sin desentenderse en absoluto de ellos, como puso de manifiesto en el interrogatorio practicado. Salvadora así lo corrobora manifestando en la exploración que quiera seguir como está.

Y de otro lado, el actor, pretende la atribución de la custodia de su hija, sin tener en cuenta que eso implica la separación de su hermano, lo que obvia en su demanda y ahora en el recurso de apelación, así como que tal modificación supone también un cambio radical en la vida de la menor, sin que siquiera haya indicado en su demanda ni practicado prueba, salvo sus propias manifestaciones en juicio, sobre las condiciones en que pretende desarrollar esa custodia, que implican al menos una vivienda idónea, y un colegio donde cursar sus estudios.

Así las cosas, debe concluirse como hace la sentencia de instancia, que en el caso de autos, no se ha justificado que las circunstancias puestas de manifiesto en la demanda como fundamento de la pretensión de modificación, básicamente la residencia de la madre en Francia, deban llevar a la atribución de la custodia al demandante, si tenemos en cuenta el primordial interés de la menor que en definitiva es lo que puede justificar tal decisión.

Lo que en definitiva supone la desestimación del recurso de apelación, aún cuando se modifique la sentencia en lo referido en el fundamento de derecho anterior.

Sexto.-No obstante la desestimación del recurso, habida cuenta de la revocación parcial de la sentencia y de las materias sobre las que versa el asunto, siempre sujetas a serias dudas de hecho, no procede hacer imposición de las costas del recurso, como permite el artículo 398 de la L. E. Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de DIRECCION000, con fecha 8 de febrero de 2016, en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 433/2015, debemos confirmar y confirmamos la misma en cuanto desestima la pretensión de modificación contenida en la demanda, revocándola en parte, en el sentido de eliminar de su parte dispositiva lo siguiente: 'hasta que la menor hija común de ambos se traslade a vivir a Francia con la progenitora custodia en cuyo caso los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán atribuidos por completo al progenitor no custodio.' Y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0424 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.