Sentencia CIVIL Nº 757/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1008/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 .
JUICIO SEPARACION CONTENCIOSA Nº 431/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1008/16.
SENTENCIA Nº 757/2017
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Dña. Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de Separación Contenciosa número 431/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª. Eva María , representada en el recurso por la Procuradora Dª.
Carmen José Mayor Morente y defendida por el Letrado D. José Luis Pérez Raya, contra D. Secundino , quien
figura en situación de rebeldía procesal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2016 en el juicio de Separación Contenciosa número 431/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Carmen José Mayor Morente, en nombre y representación de DOÑA Eva María , debo acordar: La separación del matrimonio entre DOÑA Eva María y DON Secundino , produciéndose la suspensión de la vida común de los casados, y cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se establecen las medidas que han quedado recogidas en los Fundamentos de Derecho de esta resolución.

La presente sentencia, una vez que sea firme, ha de producir además la disolución del régimen económico matrimonial, según el artículo 95 en relación con el 1392 del Código Civil .

No procede hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 3 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte demandante procede a combatir la sentencia de primer grado solicitando se revoque la Sentencia y se conceda a la actora una pensión compensatoria vitalicia. Se argumenta que la sentencia deniega dicha pensión compensatoria ante la ausencia de prueba de que la actora hubiera trabajado alguna vez, omitiendo la valoración del documento número 2 de la demanda que acredita que antes de contraer matrimonio la señora Eva María ya tenía una carrera profesional y la ejercía, concretamente la de profesora de EGB, consistiendo dicho documento en certificado literal de inscripción de nacimiento de su hija primogénita, en el Registro Civil de DIRECCION001 en el que consta que la madre era profesora de EGB. La inscripción de nacimiento no hace fe de la profesión de la madre pero sí que la declaración de tal domicilio hecha por la contraparte es 'declaración formulada en documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes' según el art. 44.3 y su certificación tiene el carácter de documento público a tenor del artículo 7 de la vigente Ley del Registro Civil . Por otra parte, la incomparecencia de la contraparte equivale legalmente a admisión tácita de hechos en que dicha parte ha intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sean enteramente perjudicial ( artículo 304 LEC ). Como documento público, la declaración oficial de la profesión surte los efectos de prueba plena que atribuyen los arts. 317.5 ªy 6 ª, 318 y 319.1 LEC . Subsidiariamente, al no haber sido impugnada surte los mismos efectos, art. 319 en relación con el art. 326 LEC . Se aduce que la sentencia niega la compensación por falta de prueba del perjuicio que supone para la madre la ruptura matrimonial, sentencia que debe ser revocada al constar prueba documental privada, (documento número 5) que acredita la concurrencia de los requisitos para la pensión compensatoria: - la colaboración con su trabajo a las actividades mercantiles industriales o profesionales del otro cónyuge al haber sido demandada junto a su marido y su sociedad Bomberos Especiales del Sur S.L. en el procedimiento 1191/09 a instancias del Banco de Sabadell; - el pago de deudas del marido con cargo al domicilio familiar en cuyo uso está la señora Eva María desde 2012 según nota simple informativa del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 donde consta el domicilio familiar afectado por dos embargos, en ejecución de sentencias por deudas contraídas por el marido en su ejercicio profesional impagadas desde la ruptura matrimonial por valor de 143.791, 46 euros, y si bien la nota simple informativa es un documento privado al no haber sido impugnado, tiene el valor de documento público según artículo 326 con remisión expresa el artículo 319 de la LEC , siendo además corroborada por un documento público, el documento número 6, BOP de Málaga que publica la deuda del señor Secundino con el Ayuntamiento de DIRECCION000 . Por otro lado, incumbe a la contraparte probar el hecho que extinga o enerve su pretensión y al no haber comparecido no ha probado el hecho cuya prueba le incumbía, por lo que cumple desestimar su oposición. De esta forma, la señora Eva María cumple los requisitos para obtener la pensión compensatoria, teniendo 55 años, abandonando su profesión para atender a sus tres hijos, debiendo atender en el futuro a sus hijos Salome y Estanislao a quienes se les ha reconocido una pensión de 150 € al mes a cada uno, habiendo durado el matrimonio 28 años. Al ejercer como profesora tan sólo cinco no tendría derecho a jubilación, habiendo igualmente colaborado con su trabajo a las actividades mercantiles del otro cónyuge. Por último, la sentencia deniega la pensión compensatoria por desconocer si la señora Eva María trabaja la actualidad o percibe algún tipo de ayuda o subsidio siendo que en la pensión compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad de modo que la sentencia apelada contraviene la jurisprudencia al ponderar que desconoce si la señora Eva María trabaja en la actualidad. Por todo ello, solicita se dicte una sentencia que revoque la anterior concediendo a la actora una pensión compensatoria vitalicia de 300 € al mes.



SEGUNDO.- El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión: A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 . Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 ' La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio».

La pensión compensatoria, sostiene, «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que instituye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO.- Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a las mismas y al resultado probatorio, no habiendo incurrido la juzgadora a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, la recurrente, que a la fecha del recurso contaba con 55 años de edad y buen estado de salud, pues no otra cosa consta probado en la litis, contrajo matrimonio con el demandado en fecha 24 de abril de 1998 (folio 7), por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en 21 de mayo de 2015, ha durado 17 años, y de dicho matrimonio han nacido tres hijos, de 26, 23 y 21 años a fecha de la demanda. Se indica en el hecho cuarto de la demanda que la contraparte, refiriéndose al marido, 'abandonó el domicilio familiar hace más de dos años, ignorándose su paradero. Es lo que motiva la separación contenciosa del matrimonio, de hecho producida desde hace más de dos años.

La familia desconoce el paradero actual del señor Secundino , como acredita haremos oportunamente en el acto del juicio, y sirva como muestra de su rebeldía procesal a efectos judiciales administrativos las publicaciones del BOP de Málaga que aportó como documento número seis(6)'. Pues bien, partiendo de tal consideración se ha de decir que es la propia parte actora la que manifiesta que el abandono familiar acaeció hace más de dos años y por tanto, que la separación de hecho se produjo a tal fecha, debiendo señalarse que la pensión compensatoria está íntimamente ligada a la ruptura matrimonial y, para determinar si se tiene o no derecho a ella, se ha de tener en cuenta la situación económica del cónyuge o ex cónyuge solicitante inmediatamente anterior a la ruptura matrimonial en relación a la surgida por dicha crisis a fin de valorar el desequilibrio económico, dado que la finalidad de la misma es evitar que la posición de uno de los cónyuges empeore a causa de la misma. Con la referida pensión se pretende perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por lo tanto, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código se ha de comparar el status económico del matrimonio con la situación del cónyuge que pide la pensión. A la luz de la citada doctrina, para poder determinar la existencia o no de ese desequilibrio económico, se ha de acudir al momento de la ruptura o crisis matrimonial. Los datos antes indicados acreditan que al momento de producirse la crisis matrimonial no se reclamó por la interesada pensión compensatoria por desequilibrio matrimonial, evidenciando con ello que aquella situación no le había causado ese desequilibrio imprescindible para el otorgamiento de tal pensión, tal como exige el art. 97 del C.Civil interpretado por la doctrina arriba expresada. Ello se corrobora, además, como se recoge en la Sentencia recurrida, por el hecho de que la demandante no ha aportado ni un solo medio de prueba que acredite tal desequilibrio al momento de producirse esa crisis matrimonial, dado su carácter indemnizatorio de un desequilibrio previo e inmediatamente anterior, lo que carece de virtualidad en el caso de autos dado el tiempo transcurrido. La pensión compensatoria no puede confundirse con la pensión alimenticia, basada ésta en la necesidad, en tanto que aquella se justifica en el resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o el divorcio y sin vinculación alguna a la idea de responsabilidad por culpa ( S. del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1988 ). Para su concesión se ha de tener en cuenta la situación existente al tiempo de la ruptura matrimonial o interrupción de la convivencia, pues así parece desprenderse de la referencia que contiene el artículo 97.6ª a la convivencia como uno de los parámetros para su concesión, no siendo posible fijar pensión compensatoria cuando la misma se solicita después de un prolongado periodo de separación de hecho, en que los cónyuges han tenido economías independientes, ya que el supuesto desequilibrio habrá de valorarse en el momento que se produce la ruptura matrimonial, comparada con la situación inmediatamente anterior de normalidad del matrimonio, ya que cuando la separación es prolongada, ningún desequilibrio puede producirse en el momento de dictar la sentencia de separación o divorcio con relación a la situación anterior, en que los cónyuges llevaban vida independiente, como es el caso, en el que la propia parte demandante reconoce que hace más de dos años que no convive con el demandado e inclusive, se expresa en la diligencia de emplazamiento de 30 de octubre de 2015 (folio 35) en la que la propia actora manifiesta a los funcionarios del Servicio Común del partido judicial de DIRECCION000 que el interesado reside en el extranjero, desconociendo su dirección y paradero. A mayor abundamiento y a fin de dar una respuesta motivada a todas las alegaciones del recurso se ha de indicar que aun cuando se pueda partir de que a la fecha de inscripción del matrimonio y de nacimiento de la primera hija, la actora era profesora de EGB, tal dato por sí sólo no constituye prueba alguna del desequilibrio puesto que se desconoce si con posterioridad al matrimonio continuó con su trayectoria laboral, extremo cuya carga de la prueba y facilidad probatoria conforme al artículo 217.2 y 217.7 LEC le incumbía a la parte actora, pues bien pudo haber aportado la vida laboral de la misma o certificado del Ministerio de Educación u organismo competente para emitir el correspondiente informe sobre la duración temporal de su actividad profesional como profesora de E.G.B, sin que pueda admitirse la invocada admisión tácita de los hechos conforme al artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que ello constituye una mera facultad del Tribunal, ' podrá considerar' y no una consecuencia per se e inmediata de la incomparecencia de la parte demandada, quien no olvidemos no ha conseguido ser emplazada personalmente, recurriéndose al emplazamiento edictal, declarándose su situación de rebeldía procesal, la cual conforme al artículo 496.2 de la Ley procesal no puede ser considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, por lo que no puede entenderse acreditado, dada la ausencia probatoria, que el vínculo matrimonial le cercenase su capacidad y expectativas laborales, ni le haya impedido su formación. Por otro lado, tampoco puede ser considerado como colaboración a las actividades del otro cónyuge conforme al artículo 97.2 del Código Civil el hecho en sí mismo considerado de aparecer en el Boletín Oficial de la Provincia de 5 de junio de 2014 (folio 20), a cuyo tenor se notifica a través de tal medio el embargo de bienes inmuebles al obligado al pago y a doña Eva María , en su calidad de cónyuge, sin que tampoco tenga inclusión en tal precepto el embargo que soporta la vivienda que antaño fuera domicilio familiar, sustrayendo la propia parte apelante al conocimiento del Tribunal de instancia y de esta Sala, cualquier tipo de dato económico relativo a la capacidad económica que ostentaba la esposa durante la vida del matrimonio en comparación con la que ostentaba tras la separación de hecho hace más de dos años, correspondiéndole a la actora- recurrente la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposos tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión de establecimiento de pensión compensatoria, situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. De todo lo anterior, debe concluirse que ante la ausencia de refrendo probatorio, no ha quedado acreditado que el divorcio haya generado un perjuicio para la esposa en el momento de la separación de hecho acaecida dos años antes de la interposición de la demanda, una situación de desequilibrio relevante que sea susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil , por lo que la Sentencia apelada, en definitiva, debe ser confirmada en su integridad.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Eva María frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 21 de julio de 2016, en los autos de Divorcio Contenciosos nº 431/2015, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/