Sentencia CIVIL Nº 757/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 427/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Montilla
Autos: Juicio Ordinario Núm. 313/2016
ROLLO NÚM. 427/2017
SENTENCIA NÚM. 757/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
Dña.María Victoria Fernández de Molina Tirado
En Córdoba, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.2 de Montilla, en los autos Juicio
Ordinario Núm.313/2016, seguidos a instancia de D. Pio y DÑA. Constanza , representados por el Procurador
de los Tribunales D.Manuel Berrios Villalba y asistidos de la Abogada Dña.Fuensanta Cabrera Salinas, contra
la entidad bancaria CAJASUR BANCO, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales D.Francisco
Solano Hidalgo Trapero y asistida de la Abogada Dña.Antonia Jiménez Aguilar; habiendo sido en esta alzada
parte apelante la citada demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Montilla con fecha 11 de diciembre de 2017, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Manuel Berrios Villalba, en nombre y representación de Pio y Constanza , contra la entidad bancaria CAJASUR BANCO, SAU, A) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de cláusula TERCERA - INTERESES ORDINARIOS-, que dispone literalmente que '[...] Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al tres con cincuenta por ciento (3,50%) nominal anual ni superar el doce por ciento (12%) nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos. [...]- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura pública de fecha 30 de junio de 2006, otorgado en la Rambla (distrito notarial de Montilla) ante el Notario don Rafael Prieto Cuesta, del Ilustre Colegio de Sevilla, con nº de protocolo 627, entre la entidad de crédito Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -causante del actual CAJASUR BANCO, SAU-, por un lado, y Pio y Constanza , por otro, en virtud de asunción de deuda derivada de contrato de compraventa de la finca hipotecada a la primitiva dueña y prestataria, la entidad mercantil 'Promociones Torronteras, SL' -, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo.

B) Debo CONDENAR y CONDENO a la demandada, la entidad bancaria CAJASUR BANCO, SAU, a recalcular los cuadros de amortización sin aplicación de dichos límites mínimos sino el variable pactado, haciendo las deducciones que procedan en la amortización del capital y a pagar a la actora la suma equivalente al exceso de intereses cobrado por aplicación de la cláusula nula, cuya liquidación se reserva para la fase de ejecución de la sentencia, conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución.

C) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de cláusula SEXTA - INTERESES DE DEMORA -, que dispone literalmente que 'La parte prestataria incurrirá en mora de forma automática si dejase de pagar en cualquier vencimiento, la cantidad a su cargo por capital o intereses, en cuyo caso, además de la facultad de la Entidad acreedora de declarar vencido anticipadamente este préstamo, a tenor de lo establecido en la estipulación siguiente de esta escritura, dará lugar a que las cantidades vencidas y no satisfechas devenguen sin necesidad de reclamación o aviso previo, intereses de demora desde la fecha del vencimiento impagado hasta su total cancelación, al tipo de interés nominal anual del dieciocho por ciento (18%). Para estos casos de mora, conforme al artículo 317 del Código de Comercio , los contratantes acuerdan de forma expresa, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento del capital, devengarán nuevos intereses moratorios al tipo expresado en el párrafo anterior. [...]'- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura pública de fecha 30 de junio de 2006, otorgado en la Rambla (distrito notarial de Montilla) ante el Notario don Rafael Prieto Cuesta, del Ilustre Colegio de Sevilla, con nº de protocolo 627, entre la entidad de crédito Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba - causante del actual CAJASUR BANCO, SAU-, por un lado, y Pio y Constanza , por otro, en virtud de asunción de deuda derivada de contrato de compraventa de la finca hipotecada a la primitiva dueña y prestataria, la entidad mercantil 'Promociones Torronteras, SL' -, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo.

D) Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Cajasur Banco SAU y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución por la que revocándose la sentencia de 17 de diciembre de 2017 objeto de la presente impugnación, dicte otra, absolviendo a mi mandante en los términos interesados, con imposición de costas caso de oponerse a esta apelación.



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso el procurador Sr. Berrios Villalba en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por D. Pio y Dña. Constanza , declara la nulidad de la cláusula suelo y la que fija intereses moratorios insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10.2.2009 (por carecer de virtualidad alguna el contrato de novación y de renuncia de fecha 7.7.2015) y condena a CAJASUR BANCO, S.A.U., a restituir a los actores de las cantidad que han abonado en exceso desde que comenzaran a ser aplicadas dichas cláusulas, se alza la demandada.

Esgrime la apelante la incorrecta valoración de los efectos del acuerdo de novación modificativa de 7.7.2015, y consecuentemente de la falta de acción alegada por esa parte.



SEGUNDO.- Se alega que el citado acuerdo, que incluía una expresa declaración de satisfacción de derechos (estipulación 6ª), no supone una renuncia a reclamar sobre lo novado sino un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado, tratándose de un acuerdo totalmente claro y gramaticalmente comprensible.

En el acuerdo novatorio (obrante al folio 60) -y por lo que aquí interesa- además de eliminar definitivamente del préstamo la cláusula suelo (estipulación 2ª), en su estipulación sexta se establece que ' La parte prestataria con la novación modificativa aquí formulada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción - conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017) ' no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril, ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre, donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo sí se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En efecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.205/2018, de 11 de abril establece dos condiciones esenciales para la validez las transacciones en los contratos de préstamo bancario con garantía hipotecaria con cláusulas suelo. Ambas condiciones vienen impuestas por la congruencia necesaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo con toda su jurisprudencia sobre la validez o nulidad de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo bancario con garantía hipotecaria: a) Una primera condición explícita que es la transparencia. En efecto, la Sala establece la transparencia como condición esencial para la validez las transacciones empezando por matizar el modo especial en el que se manifiesta el consentimiento en las transacciones cuando dice: 'Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado'.

b) Una segunda condición implícita que reside en el equilibrio de contraprestaciones cuando la Sentencia que comentamos señala: 'Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta'.



TERCERO.- En el caso de autos, no sólo no existe ninguna transcripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo ' contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones (' Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia.

De hecho, lo único que se indica en la demanda es que ' Tras numerosas peticiones de eliminación del suelo de la hipoteca, ya ante su difícil situación económica, firmaron un documento por el cual les dejarían sin efecto la clausula suelo, sin que suponga una declaración de nulidad (pretensión de esta demanda) y sin ser informados de la renuncia a reclamar las cantidades cobradas de más. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente pre-redactado) a los hoy apelados, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 7.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017), el documento novatorio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna transcripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado.

Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Ha de recordarse que es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que introdujo por vía de jurisprudencia el concepto de abusividad por falta de transparencia. Es la Directiva 93/13/CEE la que contiene la definición europea de cláusula abusiva en su artículo 3. Dicha regulación, similar a nuestra Ley en Defensa de Consumidores y Usuarios, considera que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto del profesional principalmente en dos ámbitos: capacidad de negociación y nivel de información.

Además el objetivo de la Directiva es que entre las partes exista un 'equilibrio real' que pueda restablecer la igualdad entre éstas (superando el mero equilibrio formal). Es en este objetivo de alcanzar el 'equilibrio real' en el que se introduce el concepto de 'abusividad por falta de transparencia'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica con cierto detalle el concepto de transparencia, y en particular recuerda el TJUE que hay que tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en su alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total del contrato por ello el órgano judicial debe valorar si el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de la novación.

En el acto de la vista, el actor -en su interrogatorio- si bien confirmó que firmó el documento de novación, también manifestó que fue el director el que le llamó y que lo único que sabía es que 'le iba a bajar el interés' (minutos 2.03-3.59). Se renunció al interrogatorio de la Sra. Constanza . Es cierto que se interesó por la parte demandada la declaración de un testigo, D. Jesus Miguel , que si bien no ha confirmado que fue a raíz de las reclamaciones de los actores cuando se firmó el documento de novación (minutos 10.42-11.13) ha mantenido que explicó que se eliminaba la cláusula suelo. Es significativo que a preguntas de sí explicó que se eliminaba la cláusula suelo a cambio de renunciar a las cantidades ya entregadas, el testigo se limitó a contestar que 'se explicó todo el documento' (minuto 12.38). Además, este Tribunal no otorga suficiente credibilidad a dicho testimonio. Por lo general en la jurisprudencia examinada (fundamentalmente con relación a los contratos swap) el Supremo no considera arbitraria la valoración de la prueba realizada por los órganos inferiores que no conceden gran credibilidad a la testifical de los empleados de la entidad bancaria (recuérdese que en el caso de autos, dicho testigo sigue siendo empleado de la demandada, minuto 12.51). Así poniendo de manifiesto el propio interés de los empleados en manifestar haber proporcionado toda la información pues de lo contrario habrían incumplido su deber tenemos STS del 3 de febrero de 2016 STS 320/2016, que establece que ' Ya hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, Sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 742/2015, de 18 de diciembre ) que no puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber (...). Nuevamente se pretende por la recurrente dotar de especial significación probatoria a las declaraciones de sus empleados y convertir meras conjeturas no acreditadas en hechos incontrovertidos supuestamente ignorados por la sentencia recurrida. Hemos de recordar que la obligación de información compete legalmente a la entidad financiera y que no existe un deber del cliente de informarse por sí mismo o de recurrir al asesoramiento de terceras personas'. Por el interés directo que tienen estos empleados (en la medida en que como hemos indicado incumplirían sus deberes sino hubieran informado adecuadamente) y por su relación laboral con la entidad financiera, se deniega valor probatorio a sus testificales en sentencias TS del 4 de diciembre de 2015 ( STS 4946/2015), y 9 de diciembre de 2015 ( STS 5154/2015).

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Hidalgo Trapero, en representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., contra la sentencia dictada el 7.12.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.2 de Montilla en autos de Juicio Ordinario número 313/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Se impone a la parte demandada las costas procesales causadas en esta alzada con su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.