Sentencia CIVIL Nº 757/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 629/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000629/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.757/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000841/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Gerardo representado por el/la Procurador/
a D/Dª. CARMEN GIL ALBELDA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. ANA MARIA VAYA GARRIGUES y de
otra como demandada, D/Dª. Piedad , representado por el/la Procuradora D/Dª. CESAR TEROL ROSELL y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª VICENTE GARCIA ARNAU. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 18 de enero de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Carmen Gil Albelda en nombre y representación de Gerardo contra Piedad , y estimando parcialmente la demanda presentada de adverso, debo acordar y acuerdo el divorcio vincular del matrimonio formado por Gerardo y Piedad Debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales siguientes: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Tamara a su madre, siendo compartida la patria potestad.

2) Gerardo podrá ver a su hija: fines de semanas alternos desde el sábado a las 11,00 horas en que el padre recogerá a la menor Tamara del domicilio de la madre hasta el domingo a las 19,00 horas en que la madre recogerá a la menor del domicilio de los abuelos paternos. Teniendo en cuenta, que el padre es camionero y algún día podría retrasarse a la hora de realizara la recogida de la menor, se autoriza que la recogida de la menor, pueda ser realizada por cualquier persona autorizada por el padre, debiendo comunciar por cualquier medio fehaciente el padre a la madre la persona que realizará la recogida de la menor, si bien en el caso de que la recogida la realizaran los abuelos paternos no sería necesaria dicha autorización.

Además, el padre podrá estar con la menor, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y Verano, entendiéndose por vacaciones de Verano sólo los meses de julio y agosto. En caso de discrepancia sobre la elección del período la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

Además, la menor estará el día del padre con el padre desde las 10,00 horas hasta las 20,00 y el día de la madre con la madre en el mismo horario.

3) Gerardo abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la cantidad de 350 euros al mes, dicha cantidad la ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, entre los que se incluyen los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

4) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Gerardo .

5) Gerardo abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Piedad la cantidad de 250 euros al mes, dicha cantidada la ingresará en la cuenta que designe la esposa y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, la pensión compensatoria se abonará durante un plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26 de Septiembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, atribuyó el uso del domicilio conyugal al esposo, dispuso la custodia materna sobre la hija común, nacida el día NUM000 .09, con un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas, y mitad de vacaciones escolares incluidas las de verano (solo meses de julio y agosto), una pensión de alimentos de 350 euros mensuales, con asunción de los gastos extraordinarios por mitad. Asimismo, dispuso una pensión compensatoria a favor de la esposa de 250 euros mensuales por periodo de dos años.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del esposo demandante que mantiene su pretensión de que no se fije pensión compensatoria y se reduzca la pensión de alimentos a 180 euros.

Respecto de la pensión compensatoria, alega el recurrente que no existe desequilibrio alguno derivado de la ruptura matrimonial que deba ser compensado. El art. 100 CC dispone que 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única, según se determine en en el convenio regulador o en la sentencia'.

En la sentencia se estableció el derecho a la pensión por considerar que existía una notable diferencia entre los ingresos de los esposos y, ademas, la esposa había abandonado el trabajo para cuidar de su hija común y posteriormente se había incorporado a un trabajo compatible con el cuidado de la hija considerando que en el plazo de dos años podría superarse el desequilibrio mediante la incorporación plena de la esposa al mercado laboral en las mismas condiciones que tenia antes del matrimonio.

Consta que el matrimonio ha tenido una duración de unos seis años, como contraído el 4.5.2012 pero la convivencia fue larga pues la hija nació en 2009 y la esposa tiene en la actualidad 37 años (nació en NUM001 .1981).

La esposa abandonó su trabajo para dedicarse a la hija durante dos años y posteriormente se incorporó con un trabajo a tiempo parcial que le permitiera dedicarse al cuidado de la hija. En este punto es importante señalar que el esposo es camionero (en Andalucía) lo que le impedía colaborar en las atenciones de la hija por sus ausencias del trabajo lo que determinó que la progenitora hubiese de suplir esa falta de colaboración, y supeditarse su ocupación laboral a la necesaria disponibilidad para atender a la hija. Ello no puede entenderse que se haya superado en la actualidad, pues se encuentra en situación de desempleo desde el 19.7.2016 percibiendo el subsidio y los trabajos anteriores lo fueron como fija discontínua con ingresos netos en el año 2015 de 6.025 euros, lo que supone, en promedio de 12 pagas, unos 500 euros mensuales.

Respecto a los ingresos del progenitor, se estimaron en el auto de medidas provisionales de 24.11.2017 en 30.000 euros anuales netos, resolución a la que se remite la sentencia en cuanto a la argumentación para determinar la pensión, al no haberse acreditado alteración de circunstancias.

De lo anterior resulta un evidente desequilibrio en las posiciones de los esposos y un empeoramiento para la esposa respecto de la situación de que disfrutaba en el matrimonio, debiendo tenerse también en cuenta la dedicación pasada y presente a la familia, lo que unido a los demás datos (juventud, perspectivas de obtener un mejor empleo) llevan a estimar adecuada tanto la cuantía como la duración de la pensión compensatoria establecida en la sentencia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, el recurrente mantiene su pretensión de que se fijen en 180 euros mensuales.

La contribución a los alimentos habrá de hacerse tomando en consideración tanto los ingresos de los progenitores como los gastos de la menor, que acude a un centro escolar concertado y no tiene necesidades especiales de salud u otras.

La Sala asume las consideraciones que se hicieron en la sentencia recurrida respecto a la cuantificación de la pensión, teniendo en cuenta lo ingresos de los progenitores mas arriba referidos. Pero aunque del esposo los ingresos fuesen inferiores a los indicados, la cuantía de la pensión de alimentos no debería ser reducida.

La profesión del esposo no ha cambiado, lo que ha determinado la fijación de un limitado régimen de visitas con la hija (sábado desde las 11 horas a domingo a las 19 horas), limitación de las vacaciones de verano a los meses de julio y agosto etc, lo que implica una dedicación materna superior a la habitual en este tipo de régimen de custodia y un mayor nivel de gasto que asume la madre, lo que debe tener su repercusión en la cuantia de la pensión de alimentos, es decir, en el nivel de colaboración paterna.

Ademas, la atribución del uso del domicilio familiar se hizo al progenitor por lo que, debiendo la madre proporcionar vivienda a la hija, el esposo deberá contribuir a este gasto, lo que ha de tenerse en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos, conforme a lo previsto en el art. 142 CC .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación para mantener tanto la cuantía de la pensión de alimentos, como se solicitó por el Ministerio Fiscal, como el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, asumiendo la Sala las consideración que se hacen en la sentencia recurrida.



TERCERO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 18 de enero de 2018 en autos de divorcio nº 841/2016 , manteniendo lo dispuesto en dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.