Sentencia CIVIL Nº 757/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1061/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1061/2018 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 343/2017
Parte recurrente/Solicitante: José
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Miquel Ruiz Horta
Parte recurrida: Apolonia Procurador/a: XAVIER ARMENGOL MEDINA
Abogado/a: NÀSSER AOUKHIYAD LEBRAHIMI
SENTENCIA Nº 757/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. María Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 17 de diciembre de 2019
Ponente: D. José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 29 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 343/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de D. José contra la Sentencia de fecha 19/02/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Xavier Armengol Medina, en nombre y representación de Dª. Apolonia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas definitivas interpuesta por el Procurador Dª. Miquel Ylla Rico en representación de Dº. José , contra Dª. Apolonia , representada por el Procurador Dª.

Xavier Armengol Medina, sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes litigantes.

SE MODIFICAN las medidas definitivas establecidas en Sentencia de divorcio nº141/2016 de fecha 24 de octubre de 2.016, modificación la cual queda establecida en los siguientes términos: 'C.- PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO MENOR Onesimo Se fija como pensión de alimentos en favor del menor la cantidad de 450€ mensuales, que deberá abonar el Sr. José , dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designó la Sra. Apolonia , cantidad deberá ser revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC, que sea publicada por INE u organismo que en el futuro pudiera sustituirle.

Tal pensión de alimentos supondrá toda la contribución de José a los gastos de su hijo con excepción de los gastos médicos del mismo que no estén cubiertos por la Seguridad Social y que deberán pagar ambos progenitores por mitades.

E.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA Se establece prestación compensatoria a favor de Dª Apolonia y a cargo de Dº. José , por importe de CUATROCIENTOS euros (400 €) mensuales que deberá ingresar el sr. José en la cuenta que designe la sra.

Apolonia dentro de los cinco primeros días de cada mes y todo ello por el tiempo de 4 años a contar a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC para Catalunya fijado por el INE u organismo que le pudiera sustituir en el futuro' Se Mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio nº141/2.016 de fecha 24 de octubre de 2.016.'

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente la acción de modificación de medidas del divorcio que promovió el señor José , es objeto de recurso interpuesto por la propia parte actora que solicita una mayor reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes, Onesimo , que la operada por la sentencia, y reitera su pretensión revocatoria al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que la demandada tiene reconocida por la sentencia de divorcio de 24.10.2006 respecto a la que solicita su extinción y, subsidiariamente la reducción de su cuantía o, en subsidiariedad de segundo grado, que se restablezca la temporalidad fijada en la primitiva sentencia.

La parte demandada no ha comparecido en la alzada.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la mayor reducción de la cuantía de las pensiones solicitada por el actor -apelante-, una vez revisado el material probatorio que obra en autos y los argumentos de la sentencia de primera instancia, este tribunal ha de compartir el criterio de la juez de primera instancia.

La reducción de la cuantía operada (de los 525 € primitivas a los 450 € en la pensión del hijo y de los 800 € de la pensión compensatoria a los 400 € fijados en la sentencia recurrida) es correcta atendiendo las circunstancias del caso puesto que carece de soporte probatorio sólido que el actor, médico anestesista, haya visto reducidos sus ingresos por causa que no le sea imputable al mismo.

Tanto la renuncia a la realización de las guardias médicas que anteriormente vemnía realizando, como el cese en su actividad autónoma en el sector clínico privado se han querido justificar por a parte apelante por circunstancias exógenas, pero en modo alguno las ha acreditado. En consecuencia, cabe concluir que se trata de una maniobra conducente a preconstituir unas pruebas con el objetivo de ofrecer ante el tribunal una apariencia que, aun cuando pueda ser real, obedece únicamente a la voluntad del recurrente.

Tampoco la carga de los hijos del primer matrimonio es nueva, puesto que ya venía obligado a dar cobertura a las necesidades alimenticias de los mismos cuando se dictó la sentencia de octubre de 2016.

La reducción en las cuantías que ha acogido la sentencia de primera instancia se fundamenta, especialmente, en la acreditada -y reconocida- incorporación a las actividades productivas de la demandada. La proporción en lo que respecta a la carga conjunta de las obligaciones alimenticias para con el hijo es adecuada en relación a los gastos acreditados del mismo. En lo que se refiere a la pensión compensatoria reconocida a la demandada, su extinción no está justificada de ninguna forma. En primer lugar, por cuanto la introducción de un plazo en la primitiva sentencia ya implícitamente presuponía que durante el tiempo estipulado la esposa debería procurar su incorporación a las actividades productivas, por lo que no puede ser causa de extinción que ya haya accedido a un primer empleo. Tal circunstancia podría ser relevante cuando se trata de una prestación establecida con carácter indefinido, pero la temporalización de la prestación deviene en cosa juzgada el derecho reconocido y únicamente por la concurrencia de nuevas circunstancias verdaderamente excepcionales podría ser modificado tal derecho. En el caso de autos, la sujeción al principio de rogación de parte impide a este tribunal reponer la cuantía de la prestación a la establecida en la sentencia primitiva, pero es incuestionable que la subsistencia de la prestación por el tiempo establecido, y en la nueva cuantía fijada (y no recurrida por la demanda), debe ser mantenida.

En consecuencia con lo anterior, el recurso en este punto ha de ser desestimado.



TERCERO. - La última de las pretensiones del recurrente se circunscribe a la determinación del plazo por el que se ha reconocido la pensión compensatoria.

En coherencia con lo argumentado en el párrafo precedente, el efecto de cosa juzgada respecto a la temporalidad de la pensión compensatoria implica que el derecho a percibir la misma se haya de extinguir a los cuatro años e la fecha de su reconocimiento. En consecuencia, al haber sido establecida por sentencia firme de 24.10.2016, debe extinguirse al término de los cuatro años desde que se produjo el primer pago por el actor.

El pronunciamiento de la sentencia recurrida a este respecto es notoriamente erróneo, y debió ser corregido por la vía de la aclaración de sentencia, puesto que no existe ninguna razón que justifique la prolongación de la prestación que puede deducirse de una incorrecta redacción del fallo.

El recurso en este extremo debe ser acogido.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, respecto al motivo invocado por la misma, implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON José contra la Sentencia de fecha 10 DE FEBRERO DE 2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de DIRECCION000 , sobre MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS REGULADORAS DEL DIVORCIO, en el que ha sido demandada y parte apelada DOÑA Apolonia (autos nº 343/2017), debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución impugnada respecto al único extremo relativo a la temporalidad de la pensión compensatoria, que se mantiene en los cuatro años fijados por la primitiva sentencia de 24.10.2016, en la cuantía fijada por la sentencia que se recurre a partir de la fecha de la misma; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en cuanto al resto de sus extremos. En cuanto a costas, no se hace especial declaración.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.