Sentencia CIVIL Nº 757/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1291/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.1-2016/0005162
Recurso de Apelación 1291/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 10/2016
APELANTE: Dña. Virginia
PROCURADORA: Dña. MARÍA ESPERANZA ÁLVARO MATEO
APELADO: D. Maximo
PROCURADORA: Dña. INMACULADA OSSET PÉREZ-OLAGUE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso bajo el cardinal 10/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Virginia , representado por la Procuradora doña María Esperanza Álvaro
Mateo.
De otra, como apelado, don Maximo , representado por la Procuradora doña Inmaculada Osset Pérez-
Olague.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de abril de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 8/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por doña Virginia , y don Maximo , entendiendo revocados los consentimientos y poderes que ambos se hubieran otorgado.

Se determinan como medidas que, en lo sucesivo, regirán las relaciones entre los hasta ahora cónyuges y sus hijos menores, a falta de acuerdo entre ellos, las siguientes: 1ª.- doña Virginia , mantendrá la guarda y custodia sobre los hijos menores comunes, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2ª.- En cuanto al régimen de visitas del padre con sus hijos debe prevalecer la flexibilidad y el acuerdo de los progenitores y en su defecto.

Se establece un régimen gradual y transitorio de dos años de duración de modo que sea el padre don Maximo el que viaje a España para estar con sus hijos una semana en las vacaciones de Navidad y otra semana en las de semana santa y durante quince días durante las vacaciones de verano de los menores. Y si el padre cumple ese régimen se podría valorar que sean los hijos los que viajen a Rumania para estar con su padre. Eligiendo periodo vacacional el padre los años pares y la madre los impares.

Para facilitar las comunicaciones entre el padre y los menores y en tanto estén vigentes las prohibiciones de comunicación y acercamiento impuestas a don Maximo respecto de doña Virginia . Se harán a través de la persona que designe la madre.

3ª.- Don Maximo , abonará la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos menores, a razón de 150 euros mensuales por hijo, que será abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente cada primero de enero, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u órgano que le sustituya, comenzando el primero de enero de 2019.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la madre, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC.

El padre abonará también el 50% de los gastos extraordinarios de los menores previos acreditaciones, salvo que resulte imposible por razones de urgencia y en caso de desacuerdo, autorización judicial.

4ª.- Se establece la prohibición de salida de España de Valeriano y de Jose Carlos , salvo acuerdo de los padres previo y expreso por escrito o en su defecto autorización judicial previa y expresa. Prohibiéndose la expedición del pasaporte a los hijos, o su retirada si ya se hubiese expedido.

A los efectos de hacer efectivas estas medidas procede librar oficio a la Dirección General de la policía para que no se expida pasaporte a favor de los menores Valeriano nacido el NUM000 /2005 y de Jose Carlos , nacido el NUM001 /2009, hijo de Maximo y de Virginia , y para que de igual modo se dicte orden por dicha autoridad para que se impida la salida de los menores de edad por cualquier puesto fronterizo, si no consta la debida autorización de los padres o en su defecto autorización judicial previa y expresa.

No procede condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación presentando escrito en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Madrid, donde consta inscrito el matrimonio.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Virginia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Maximo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Virginia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 26 de abril de 2018, que decreta el divorcio y entre otras medidas acuerda, que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos de 150 € para cada hijo en total 300 € mensuales, por meses anticipados, actualizable anualmente cada uno de enero, conforme al IPC que publique el INE, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; y al 50% los gastos extraordinarios previa acreditación, salvo por razones de urgencia, y en caso de desacuerdo por autorización judicial. Se impugna y discute la cuantía de los alimentos fijados, se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, y segundo, insuficiencia de la pensión para los necesidades básicas de los menores. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde: una Pensión de Alimentos de 200€ para cada hijo menor, en total 400€ mensuales en total, por meses anticipados, actualizable anualmente cada uno de enero, conforme al IPC que publique el INE, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe.

Por la contraparte se presenta escrito de impugnación y oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación. Se solicita que se dicte sentencia como se pide en su recurso, con expresa condena en costas en ambas instancias a la parte apelante por su temeridad. No constituyéndose el preceptivo depósito de la impugnación, se le tiene por desistido de la misma.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia, considerando ajustada a derecho la valoración de la prueba, y la aplicación de los preceptos normativos.



SEGUNDO.- Motivos del recurso.

Se alega en el motivo del recurso de doña Virginia , error en la valoración de la prueba, cuando nada se acredita de los ingresos del don Maximo , y a él le correspondía la carga de la prueba, impidiendo que no pueda aplicarse el principio de la proporcionalidad, cuando cuenta con una holgada situación económica, mientras la madre hace frente a todos las necesidades de los menores, y la cantidad fijada es insuficiente para las necesidades básicas de los menores.

La sentencia declara la obligación del padre de contribuir a los gastos de los hijos, el ámbito de los alimentos, la distinción entre los gastos ordinarios y extraordinarios, la reclamación de la madre en la demanda, y considera adecuada la cantidad de 150€ por hijo, atendiendo a los gastos medios de los menores, las edades de los hijos, y porque considera que no se acreditan los ingresos del padre.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los dos hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Del examen de las actuaciones y visionada la vista, solo han resultado acreditados los siguientes hechos, de especial relevancia para fijar la pensión de alimentos. El matrimonio ha tenido dos hijos, Valeriano y Jose Carlos , nacidos el NUM000 -2005 y el NUM001 -2009, de 13 y 11 años de edad; en las nóminas de la madre aportadas con la demanda, de cada quincena de octubre de 2015, constan unos ingresos netos de 158 y 309 € respectivamente, y una antigüedad de marzo del mismo año; se solicitaba 200€ para cada menor; según la información obtenida del PNJ figura de alta en el subsidio por desempleo desde el 22-10-2017, y 243 días percibiendo prestación por desempleo, en 2016 trabajo por cuenta ajena percibiendo ingresos de 5.215 y 3.437; en la entrevista con el técnicos del Equipo psicosocial, la madre reconoció trabajar como camarera y percibir unos 1.050 € mensuales, y en el acto de la vista reconoce tener unos ingresos de 1.200€. Los menores asisten a centro de enseñanza pública, no utilizan el comedor porque lo hacen en casa de la abuela materna, no acuden a clases ni actividades extraordinarias, tienen los gastos propios de su edad, no acreditándose necesidades especiales. El padre en la contestación a la demanda, solo expone que sus ingresos son variables según los contratos temporales por obras o servicios que tiene, en el IRPF aportado del año 2015, solo constan unos ingreso de 5.770,31 € por rendimientos del trabajo en DIRECCION001 ; en el Auto de 15-4-2016 y el de ratificación de las medidas civiles, de 30-6-2016, se acuerda una pensión de alimentos de 100€ para cada hijo.

El padre no compareció a la entrevista en el equipo, ni a la vista, alegándose por su Letrada que se encontraba en Rumania, pero existen indicios de que tiene más medios de los acreditados o la posibilidad de obtenerlos, cuando solicita que viajaran con el los menores y abonar su traslado entre España y Rumania.

Teniendo en cuenta el carácter preferente y la naturaleza de la pensión alimenticia, la ausencia de los gastos acreditados de los hijos, la escasez de datos aportados por el padre sobre su vida laboral, su preparación y formación, e ingresos obtenidos y ofrecimiento de traslados para las visitas entre Rumania y España se considera proporcionado la cantidad fijada en la sentencia de que el padre abone mensualmente la cantidad total de 300 €, para cada hijo 150€ mensuales, cantidad que ciertamente constituye un mínimo vital, muy necesario para los hijos menores, sin que exista una base mínima de prueba, que permita elevar esta cantidad de alimentos, considerándola proporcionado a los únicos datos acreditados del padre en la actualidad, en consecuencia los motivos del recurso se deben desestimar.



CUARTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, contra la sentencia de divorcio, por la especial naturaleza del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Virginia , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso, seguidos contra don Maximo , bajo el nº 10/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1291 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe