Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 1549/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 307/2021.
SENTENCIA Nº 757/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 17 de junio de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 1549/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Milagros, representada en el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada Dª. Mª del Carmen Heredia Castillo, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Mª Victoria Muratore Villegas y defendido por la Letrada Dª. Estrella Cañizares Ruiz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2019 en el juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 1549/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:
Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo compartida la patria potestad entre los progenitores.
El padre estará con su hijo conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 16'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas, así como la tarde de los martes, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que dejará al menor en el colegio.
Los periodos vacacionales serán por mitad, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.
La Navidad comprende dos periodos, uno, desde e último día de colegio a la salida de la jornada escolar hasta el día 30 de diciembre a las 18'00 horas, y otro, desde el 30 de diciembre a las 18'00 horas hasta el día de inicio de las clases.
La Semana Blanca y la Semana Santa comprende dos periodos, uno, desde el último día de colegio a la salida de las clases hasta el miércoles siguiente a las 18'00 horas, y otro, desde el miércoles siguiente a las 18'00 horas al día de inicio de las clases.
El verano comprende seis periodos:
-Desde el último día de colegio al 1 de julio.
-Desde el 1 al 16 de julio.
-Desde el 16 de julio al 1 de agosto.
-Desde el 1 al 16 de agosto.
-Desde el 16 de agosto al 1 de septiembre
-Desde el 1 de septiembre al día anterior al inicio de las clases.
En los periodos vacacionales, la recogida y entrega del menor, cuando no se haga en el colegio, se verificará por el padre, en el domicilio materno, a las 18'00 horas.
Se fija en doscientos cincuenta (250) Euros mensuales, la pensión de alimentos para los dos hijos menores, que deberá de abonar el padre, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, el uno de enero de cada año, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles y necesarios de naturaleza análoga serán al 50% entre los progenitores.
No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2021 y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 1 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita su revocación y, con la estimación del recurso presentado, se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida de forma semanal en el domicilio de cada progenitor o bien, según el informe del Ministerio Fiscal por días alternos, eliminándose la cuantía de la pensión de alimentos del menor y en su lugar, que cada progenitor abone los gastos de manutención y vestido en los tiempos en que el menor se encuentre consigo. Señala el recurrente que no se ha respetado el principio de interés del menor por cuanto que en el acto de la vista la madre manifestó que el padre se encargaba de todo lo relacionado con los cuidados del menor, pasando durante la semana más tiempo con el padre que con ella misma siendo que el padre ha pernoctado con su hijo los fines de semana alternos y las vacaciones marcadas por la progenitora, impidiendo un mayor número de pernoctas salvo cuando la misma resultaba beneficioso para ella como las vacaciones de Semana Santa del año 2020 en que el menor estuvo toda la semana en compañía de su padre, siendo que éste puede conciliar su vida personal con la profesional cuando se trata del cuidado de su hijo tal y como aparece en el certificado expedido por la empresa. Desde que la madre ha comenzado a estudiar las oposiciones permite que el padre pueda pasar tres tardes a la semana en compañía de su hijo, lunes, martes y miércoles de 16 a las 20:30 horas añadiendo los fines de semana que le correspondan. Señala el recurrente que la madre conoce que el padre reside en casa de los progenitores y que el hijo en común se encuentra en casa de los abuelos paternos cuando se encuentra en compañía del padre siendo que durante el periodo vacacional, en la quincena de julio, han sido los abuelos paternos y hermanos del apelante los encargados de proporcionar al menor el disfrute estival en las reducidas horas laborales que el señor Bruno ha tenido que desempeñar siendo que el padre ha abonado una pensión alimenticia de 100 € mensuales y los gastos extra que el hijo requería en común, percibiendo ambos progenitores salarios similares que en el caso de la señora Milagros asciende a 1.500 € mensuales y en el caso del señor Bruno a 1.300 € mensuales. Indica que la afirmación de la juzgadora relativa que el menor debe levantas a las 6:00 de la mañana cuando se encuentra en compañía del padre para acompañarlo al centro escolar como justificación para eludir la guarda y custodia compartida no se ajusta a la realidad puesto que la distancia del centro escolar al domicilio de los progenitores del hoy apelante es escasamente 16 minutos y no de tres horas, por lo que en atención al principio de interés del menor, solicita sea revocada la Sentencia acordándose un sistema de guarda y custodia compartida por semanas o bien, como indicó el Ministerio Fiscal por días, sin imposición de pensión alimenticia. La parte demandada se opone al recurso de apelación indicando que era la madre quien se ocupaba de absolutamente todo lo relacionado con su hijo cubriendo todas sus necesidades económicas dado que el padre se negaba a contribuir con los gastos del menor pasando únicamente algunas tardes con el mismo, siendo a raíz de la presentación de la demanda, cuando el padre comenzó a hacerse cargo del hijo pernoctando con él y abonando 100 € mensuales. Por otro lado, en el certificado se recoge que el horario laboral del padre es de 7.30 a 15.30 horas de la tarde por lo que si su domicilio se encuentra en el DIRECCION000 tendría que dejar al hijo a las 7.15 en el aula matinal y salir media hora antes, a las 6.45horas, esfuerzo que el menor no debe padecer, siendo, desde este punto de vista, necesario atender al interés del menor como única consideración a tener en cuenta indicando que, tras la celebración de la vista, en la pernocta intersemanal impuesta por la Sentencia, el padre no lleva a su hijo al colegio sino que lo deja en el aula matinal, habiendo tenido conocimiento que el padre se ha mudado y vive en DIRECCION001 desconociendo cualquier otro dato, razones por las cuales, en interés del menor, solicita la confirmación de la Sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal presenta escrito adhiriéndose al recurso de apelación considerando que de la prueba practicada se deduce que el padre mantiene una buena relación con el menor pasando, además de los fines de semana alternos, tres tardes a la semana, la del lunes, martes y miércoles, más tiempo por tanto que la madre, cumpliendo sin excepción el régimen de visitas y vacaciones siendo que ha aportado certificado de la empresa en torno a la flexibilidad horaria pudiendo recoger al menor y llevarlo al centro escolar por lo que considera que debe establecerse un régimen de guarda y custodia compartida bien sea semanal o por días dada la costa corta edad del menor y que está acostumbrado a pasar tres tardes con el padre, solicitando se proceda a revocar la Sentencia recurrida acordando la guarda y custodia compartida eliminando la obligación de pago de la pensión alimenticia. La parte contraria se opone al recurso al que, sin embargo, se adhiere el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.-Pues bien, conviene recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor.
Como lo que se pretende por el recurrente es el establecimiento de la custodia compartida en lugar de la custodia monoparental materna establecida en la Sentencia, no resulta ocioso exponer, a los efectos debatidos, una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a la medida de custodia pretendida por el Señor Bruno.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añade el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) 'que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). B) 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
La aplicación de estos criterios jurisprudenciales y doctrinales determina, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por alguno de los progenitores sea la medida más beneficiosa para el hijo menor, sino que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia de la que resulte que la guarda exclusiva por alguno de los progenitores beneficia más al hijo menor que la custodia compartida entre ambos, pudiendo así concluirse que, en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( S.S.T.S 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más).
Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, estima la Sala que concurren circunstancias en el caso, que resultan favorables para el establecimiento de la custodia compartida, como es el que ambos progenitores son personas responsables, tienen una vida estable y no ha quedado demostrado que ninguno de ellos no se encuentre capacitado para el desarrollo de la guarda y custodia pretendida por el recurrente, siendo que ambos trabajan y obtienen ingresos similares.
Es lo cierto que de todo lo actuado en esta litis, lo que se consta es que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de su hijo, y que el menor tiene indudables vínculos de afectividad tanto con su padre, como con su madre, habiendo estado los dos, aunque así lo niegue la recurrente, implicados en los cuidados y educación de su hijo, tal y como lo demuestran que acaecida la ruptura sentimental a finales de 2018, esto es, cuando el hijo tenía dos años, la madre ha interpuesto la demanda un año después, el 13 de noviembre de 2019, siendo lo cierto que ambos han declarado que, al menos, desde septiembre de 2020 el padre permanece con el menor todas las tardes de los lunes, martes y miércoles de todas las semanas de 16 a 19 o 19.30 horas, añadiendo los fines de semana alternos desde el viernes a las 16 horas al domingo a las 20 horas, siendo una relación normalizada indicando la madre que no tienen ninguna queja sobre la capacidad del padre respecto de su hijo. En relación a la disponibilidad horaria, si bien es cierto que a preguntas del Ministerio Fiscal, visionada la grabación por esta Sala del acto de la vista, el padre ha declarado que trabaja 7.00 a 15.30 horas, es lo cierto que presenta Certificado de la empresa de 2 de marzo de 2020 a cuyo tenor el padre realiza tareas específicas de instalador-mantenedor de sistemas de climatización y ahorro energético, equipos de energía solar, calderas y sistemas de climatización solar, 'siendo su jornada laboral flexible adaptándose a la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo de lo recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores para la conciliación de la vida laboral y familiar' , artículo que establece lo siguiente: 'Las personas trabajadoras tienen derecho asolicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral'. Hemos de añadir, además, que se presenta Certificado de la directora del colegio al que asiste el menor CEIP Los Prados a cuyo tenor el padre había solicitado con fecha 4 de noviembre de 2019 tutoría de su hijo, ello con anterioridad a la presentación de la demanda que se llevó a cabo el 13 de noviembre de ese mismo año. Asimismo, se acredita que el aula matinal del centro presta servicio a las familias para la conciliación de la vida laboral y familiar, dentro del programa aperturas de centros en horario de 7.30 a 9.00 horas, de lunes a viernes y que las actividades extraescolares para el alumnado de educación infantil, etapa en la que se encuentre escolarizado el alumno, se desarrollan los martes y jueves en horario de 16 a 17 horas. En este caso concreto, el horario laboral del padre no constituye un óbice al establecimiento de la guarda y custodia compartida y ello por cuanto que por la propia empresa se certifica la posibilidad de obtener una jornada laboral flexible adaptándose a la conciliación de la vida laboral y familiar, sin que tampoco constituya impedimento alguno para el establecimiento de la guarda y custodia compartida el hecho de que el menor, durante las estancias con el padre, pueda tener que acudir al aula matinal puesto que es un servicio que presta el centro escolar para todos aquellos progenitores que deban conciliar la vida laboral y familiar lo que supone un servicio comúnmente ofrecido a las familias y asentado en la vida actual. Lo cierto es que el menor, quien en sus dos primeros años de vida ha convivido con ambos progenitores dado que la ruptura de la pareja se sitúa por la propia madre a finales de 2018 cuando el menor tiene dos años, posee lazos afectivos tanto con el padre como con la madre como lo demuestra que la práctica de los progenitores ha sido que el menor permaneciera con el padre las tardes de los lunes martes y miércoles de todas las semanas y los fines de semana alternos de viernes a domingo lo que supone en dos semanas al mes, cuatro tardes, incluyéndose la pernocta los fines de semana alternos e inclusive en periodos vacacionales en su totalidad pues se afirma por el recurrente y no es negado por la parte apelada que ante un viaje de ésta al extranjero hubo de pasar el menor la Semana Santa del año 2020 en su totalidad con el padre. Debemos recordar que de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda ycustodia compartidasolicitada por el padre sea la medida más beneficiosa para el menor, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia más al menor que la compartida entre ambos progenitores, y sobre este crucial extremo nada sustancial se acredita, pues la empresa en la que trabaja el padre le garantiza adecuar su trabajo a las necesidades de la custodia compartida al tener una jornada laboral flexible siendo el único escollo predicable la ubicación del domicilio paterno, y si bien en el acto de la vista se señaló que el padre residía junto a sus progenitores, abuelos paternos del menor en la localidad del DIRECCION000, la distancia entre dicha localidad al centro escolar del menor en Málaga ( 26 kilómetros) no supone un obstáculo insalvable, no debiendo olvidar que la madre también viene siendo ayudada por los abuelos maternos, con quienes tanto ella como el menor conviven, siendo los abuelos maternos los que llevan y recogen al menor del colegio, asistiendo incluso al horario de comedor y todo ello con el fin de que la madre pueda compatibilizar su vida profesional ejerciendo en el curso 2020/2021 como maestra interina en el CEIP DIRECCION002 de DIRECCION003, a la localidad a la que debe trasladarse desde Málaga y siendo su horario laboral desde las 08.55 horas a las 14 o 14.35 horas y los lunes por la tarde desde 15.30 a 18.30 horas por lo que cuenta con ayuda familiar de terceros para compatibilizar la vida profesional y la vida familiar con la atención del menor, Lo cierto es que ambos progenitores desean ejercer la responsabilidad parental y los dos están capacitados para hacerlo, pues ninguna otra cosa se ha probado ni se detecta impedimento alguno en el padre, siendo que básicamente todo el hilo argumental gira en torno a la incompatibilidad laboral del padre, lo que ha quedado demostrado que no acontece; a la necesidad de acudir el menor, durante las estancias paternas, al aula matinal lo cual esta Sala no se considera óbice para no implantar el sistema de custodia compartida puesto que es un servicio normalizado e implantado en los centros escolares con carácter general para aquellas familias que han de compatibilizar el horario laboral con la vida familiar, servicio del que puede hacer uso el padre al igual que la madre hace uso del servicio de comedor del centro escolar y, a la falta de concreción sobre la ubicación del domicilio paterno habiéndose declarado por parte del padre que reside en el DIRECCION000 junto con sus padres, localidad que dista poco más de 26 km del centro escolar del menor, no tornándose tampoco en impedimento alguno para el ejercicio de la guarda y custodia compartida al no resultar una distancia insalvable ni excesivamente gravosa para el menor pues resulta un hecho notorio que, como otros muchos menores en edad escolar, habrá de invertir un cierto tiempo, que no excesivo, en los desplazamientos hacia el colegio y si bien es cierto que los Tribunales de Justicia no tenemos una varita mágica que nos permita resolver las situaciones que se crean tras la ruptura de una pareja de hecho de la que ha habido descendencia, de forma idílica para todos los intereses concurrentes; nuestro deber, constitucionalmente consagrado, es aplicar el derecho y en base al mismo, y las particularidades concretas que en cada concreto grupo familiar puedan concurrir y se acrediten, ofrecer la mejor solución posible a la situación surgida tras la ruptura, solución insistimos que no siempre será idílica para todos los afectados, y que probablemente implicará algún sacrificio en los intereses concurrentes, siendo incuestionable que las decisiones que se adopten, afectantes a hijos menores de edad, han de tener como punto de partida y finalidad indiscutible, que el interés del menor, que es el de prioritaria tutela, por muy legítimo que pueda ser, como sin duda lo es, el de sus progenitores, quede convenientemente protegido, y es por ello que ha de atenderse a procurar el bienestar y estabilidad del menor, aunque ello no siempre coincida con lo que cada uno de los progenitores pueda desear, o resulte más conveniente a su interés particular, lo que nos aboca a revocar la sentencia de instancia puesto que el menor hasta los dos años cumplido convivió con la pareja y si bien es cierto que durante un año y medio estuvo principalmente bajo los cuidados y atenciones de su madre, quien estaba asistida en sus quehaceres familiares por los abuelos maternos, es lo cierto que desde el año 2020 el padre ha estado plenamente implicado en los cuidados y atenciones de su hijo estando con él no solamente todas las tardes de lunes, martes y miércoles y fines de semana alternos desde el viernes al domingo sino también parte de las vacaciones escolares lo que unido a la compatibilidad y flexibilidad horaria que le permite su empresa permite considerar que el sistema de guarda y custodia compartida es el que mejor tutela los intereses del menor por cuanto no debemos olvidar que la madre, maestra interina de la profesión, igualmente deberá adaptar su vida profesional, sujeta a numerosos cambios precisamente por la interinidad de su trabajo a sus quehaceres familiares, auxiliándose para ello de la familia extensa materna como son los abuelos maternos al igual que puede hacer el progenitor o bien de ayuda externa proporcionada por terceros o por servicios que presta el propio centro escolar como es el aula matinal, o el servicio de comedor que es utilizado por la madre, razones todas ellas que conllevan la revocación de la Sentencia al estimar la Sala que la custodia compartida es la medida que tutela de forma conveniente y segura el interés prioritario del hijo, lo que también podemos inferir del hecho de que el Ministerio Fiscal, interviniente en el procedimiento como garante de los derechos de la menor, solicitase tanto en la instancia como en la alzada el establecimiento de un sistema de custodia compartida. Conclusión de todo lo expuesto, puesto que la demandante no ha probado la concurrencia de circunstancia alguna seria y relevante que impida su establecimiento, es que la custodia compartida es la medida de custodia que debió y debe ser establecida, pues el hijo tiene como figuras de apego a ambos progenitores, los dos tiene capacidad para cuidar y atender a su hijo, los domicilios de uno y otro no distan tanto como constituir un óbice a su establecimiento, poseyendo el padre flexibilidad laboral, siendo auxiliada la madre por los abuelos maternos, lo que determina la conveniencia de la medida, en interés del hijo, para así permitir que el menor, de 4 año y medio de edad ( nacido el NUM000 de 2016) crezcan al amparo de los cuidados y atenciones de ambos progenitores en igualdad de condiciones. La patria potestad será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores en los términos indicados en la Sentencia recurrida que, en cuanto a este particular, es confirmada.
La custodia compartida se desarrollará en semanas alternas, tal y como peticiona por el recurrente en su contestación a la demanda, desde el lunes a la salida del colegio, en que será recogido el menor por el progenitor al que le corresponda detentar la custodia, hasta el lunes a la entrada al centro escolar al que lo reintegrará el progenitor que haya detentado la custodia esa semana. Si el día en que ha de hacerse el intercambio fuese festivos, el progenitor que le corresponda recoger al menor, lo hará en el domicilio del otro, en lugar de en el colegio, a la misma hora.
Por lo que se refiere a los periodos vacacionales escolares de las menores correspondientes a Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, este Tribunal de alzada confirma la medida establecida en la Sentencia, por cuanto que el régimen establecido tutela adecuadamente el interés prioritario del hijo, en el bien entendido que durante los mismos no rige el régimen de custodia compartida con alternancia semanal, debiendo el menor ser recogido por el progenitor al que le corresponda detentar la custodia en el domicilio en que haya permanecido hasta ese momento el menor.
Respecto de la pensión alimenticia, en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existan diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no sea posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil), especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.S.T.S 26 de junio 2015 , 16 y 21 de septiembre de 2016 ).En cuanto al sostenimiento alimenticio ordinario, la Sentencia, al establecer la custodia materna, dispuso que el padre abonase en favor del menor, en cuanto que progenitor no custodio, pensión alimenticia en cuantía de 250 euros mensuales, estableciendo la correspondiente base de actualización, pero esta medida, al revocarse la Sentencia en relación a la custodia del menor, estableciéndose ahora por la Sala la custodia compartida, con un reparto igualitario de estancias del menor con cada uno de sus progenitores, no puede mantenerse tal y como se ha dispuesto en la Sentencia. De la prueba practicada resulta probado que el nivel de ingresos de ambos progenitores es muy similar, pues si bien consta que el padre posee un empleo estable desde 1 de marzo de 2020 en la misma empresa Solar Málaga Mantenimiento S.L con un salario mensual de 1.311€, la madre, como profesora interina, presenta nominas que oscilan entre 1.584€ a 1624€, si bien carece de estabilidad precisamente por su situación de interinidad, por lo que ha de aplicarse la regla que el Tribunal Supremo predica como general, y con ello decidimos, en definitiva, que cada progenitor, con sus ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, por lo que en cuanto a este particular igualmente revocamos la Sentencia apelada, si bien en relación a los gastos extraordinarios, confirmamos la decisión de la Sentencia que impone su abono al 50% entre ambos progenitores.
TERCERO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Bruno frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Menores N.º 1549/2019 , a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, en el sentido de disponer que la guarda y custodia del menor hijo nacido de la unión no matrimonial de los litigantes, sea ejercida de forma compartida por ambos progenitores,custodia compartida que se desarrollará en semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio, en que será recogido el menor por el progenitor al que le corresponda detentar la custodia, hasta el lunes a la entrada al centro escolar al que lo reintegrará el progenitor que haya detentado la custodia. Si el día en que ha de hacerse el intercambio fuese festivo, el progenitor que le corresponda recoger al menor, lo hará en el domicilio del otro progenitor, en lugar de en el colegio, a la misma hora; Confirmamos la Sentencia apelada en cuanto a la medida relativa al ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores en los términos que en dicha Resolución se expresan; e igualmente confirmamos la Sentencia en cuanto a la medida relativa al régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales escolares del niño, esto es, Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, en el bien entendido que durante los mismos no rige el régimen de custodia compartida con alternancia semanal, debiendo el menor ser recogido por el progenitor al que le corresponda detentar la custodia en el domicilio en que haya permanecido hasta ese momento el menor; cada progenitor asumirá el sostenimiento alimenticio ordinario del menor durante los periodos de custodia, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución; confirmamos la Sentencia apelada en lo demás, y no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
