Sentencia Civil Nº 758/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 981/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00758/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009637 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 981 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 31 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: Elisa

Procurador: VIRGINIA SALTO MAQUEDANO

Contra: Ismael

Procurador: SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 18 de noviembre de 2008

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de reclamación de paternidad seguidos, bajo el nº 31/2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Elisa , representada por la Procurador doña Virginia Salto Maquedano y asistida por el Letrado don Fabián Márquez de la Cruz

De la otra, como apelado don Ismael , representado por la Procurador doña Sonia de la Serna Bázquez y defendido por el Letrado don Javier López Muñoz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:" Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez en nombre y representación de Don Ismael contra Doña Elisa y la menor Doña Valentina declaro que ésta es hija del demandante y, en su consecuencia, ordeno la rectificación de la inscripción de nacimiento de la menor en el Registro Civil de esta capital, haciendo constar que su primer apellido es " Ismael ".

Condeno asimismo a la demandada a esar y pasar por esta declaración y sus efectos asumiendo la paternidad de Don Ismael , con los derechos y obligaciones que ello comporta en cuanto al régimen de visitas, guarda y custodia y alimentos (lo cual se realizará en procedimiento aparte).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifiquese la presente resolucion a las partes, previniendolas que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso recurso de apelación en este Juzgado del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de los cinco dias siguientes al de su notificación.

Asi por esta mi sentencia, de la que se expedira testimonio para su union a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Elisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Ismael y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que, estimando la demanda presentada por el Sr. Ismael , declara que el mismo es el padre de la menor Valentina , se alza doña Elisa , madre de aquélla, suplicando de la Sala que se acuerde la nulidad de las actuaciones y, subsidiariamente, que se declare que el actor no es el padre de Valentina .

En apoyo de tales pretensiones, la dirección Letrada de la recurrente alega, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el nombramiento de defensor judicial no tuvo efecto ni virtualidad alguna, siendo extemporáneo e ineficaz, puesto que el Juzgado se limitó a notificar al designado, mediante fax y, por ello con ausencia de las garantías necesarias, la fecha de celebración de la vista, pero sin darle traslado de la demanda y de la posibilidad de contestar a la misma. Ello determinó que se declarara la rebeldía del Instituto Madrileño del Menor y de la Familia de la Comunidad de Madrid, designado para el cargo, lo que cuadra mal con la función que estaba llamado a desempeñar. Tal infracción ha de determinar la nulidad de lo actuado a partir del Auto acordando el nombramiento de defensor judicial, habiendo de dársele traslado de la demanda y contestación, concediéndole el plazo legalmente establecido para personarse en el procedimiento y asumir el papel que la ley le otorga.

En lo que concierne al fondo del asunto, se expone que los documentos aportados por el demandante no constituyen pruebas indiciarias de que la menor sea hija del mismo, siendo algunos de ellos pruebas preconstituidas. Respecto de las fotografías, ni siquiera se ha intentado acreditar que la imagen reflejada en las mismas corresponda a la menor, pues no fueron ratificadas a presencia judicial. Tampoco acredita nada, respecto de la problemática suscitada, la relación de llamadas realizadas por el demandante al teléfono móvil de doña Elisa . Finalmente se denuncia que se han infringido las garantías procesales dimanantes de la aplicación del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse admitido, en el acto de la vista, documentos que no cumplían las exigencias de dicho precepto.

Postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Acerca de la nulidad de actuaciones.

El artículo 163 del Código Civil previene que siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él, previsiones que son reiteradas por el artículo 299 del mismo texto legal.

Sobre dicha base, el Tribunal Supremo viene declarando que, en supuestos como el que hoy nos ocupa, entran en conflicto los intereses de la madre, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad, con los intereses del hijo, tanto desde el punto de vista de su persona como del orden público del estado civil. Y ello impone, a tenor del artículo 300 del citado Código , que los tribunales hayan de realizar, de oficio, el citado nombramiento, cuya omisión determina la nulidad de actuaciones, a fin de permitir la actuación en el proceso de dicho defensor (Ss. 7-11-2002,17-1-2003,4-3-2003,5-11- 2003 y 30-6-2004). En la primera de dichas resoluciones, se declara que, una vez nombrado el defensor judicial, el mismo "podrá" instar la práctica de las pruebas que estime pertinentes, dándose por válidas todas las actuaciones anteriores y pudiendo interesar tener por reproducidas las pruebas ya practicadas.

En el supuesto analizado, el Órgano a quo, a instancias del Ministerio Fiscal, ha dado debido cumplimiento a tales exigencias legales, a la luz de su interpretación jurisprudencial, pues, dada la oposición de la demandada a la declaración de paternidad postulada de contrario, procedió, antes de la celebración del acto de la vista, a nombrar defensor de la menor a la que afectaba directamente la pretensión articulada, cargo que recayó en la Comunidad de Madrid, a través del Instituto Madrileño del Menor y de la Familia, que quedó perfectamente enterado de dicha designación, comunicada mediante fax, según resulta del escrito presentado por su Letrada en fecha 27 de diciembre de 2007 (vid folio 443). Dicho defensor, conforme a lo acordado mediante providencia de 9 de enero de 2008, tenía a su disposición, en la Secretaría del Juzgado, las actuaciones en orden a su intervención en la litis a los fines acordados, por lo que su posterior inactividad procesal tan sólo podría, en su caso, determinar la exigencia de las oportunas responsabilidades, pero, en ningún caso, la nulidad de actuaciones propugnada por la hoy apelante, dado que el Juzgado no prescindió, como exige el artículo 225-3º L.E.C ., de normas esenciales del procedimiento, dando, por el contrario, irreprochable cumplimiento a las mismas, por lo que no puede achacársele, en los términos propugnados, la responsabilidad de la apatía procesal de una de las partes.

A mayor abundamiento, el planteamiento que, en este extremo del debate, realiza la hoy apelante en su escrito de formalización del recurso, ni fue anunciado como motivo del mismo en el trámite de preparación, tal como exige de modo ineludible el artículo 457 L.E.C ., ni, en definitiva, fue expuesto, como bien pudo hacerse, en el curso de la litis en la instancia, pues, conocida la inactividad del defensor judicial designado, dicha parte guardó absoluto silencio al respecto tanto en el acto de la vista celebrada el día 12 de febrero de 2005, como en su escrito 12 de marzo siguiente, en el que evacuó el traslado conferido en cumplimiento de las previsiones del artículo 436 del referido texto legal.

Razones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, hacen decaer, por su manifiesta inconsistencia, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. Sobre la proclamación judicial de la paternidad..

Descartado así el opuesto obstáculo procesal, y entrando en el examen de la cuestión de fondo suscitada, no pueden dejar de destacarse las contradicciones en las que, a lo largo del procedimiento, incurre la dirección Letrada de la parte hoy apelante, poniendo así de manifiesto la fragilidad de la estrategia diseñada en apoyo de su postura.

En tal modo, mientras que, en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que las fotografías aportadas de contrario corresponden a la hija de doña Elisa , se desdice, en el trámite de interposición del recurso, de dicha afirmación, manifestando ahora que "ni siquiera se ha intentado acreditar que se trate de fotografías de la menor o que en las fotografías aparezca efectivamente la madre del actor, pues no fueron ratificadas a presencia judicial".

De otro lado, en el trámite del artículo 436 L.E.C ., se expone que no se ha acreditado que el teléfono móvil al que el actor, según la documentación aportada en el acto de la vista, realizó un determinado número de llamadas, corresponda a la Sra. Elisa , en tanto que, en el escrito de interposición del recurso, se refiere que el teléfono móvil al que corresponde dicho número "efectivamente era el de mi representada", si bien considera que ello nada acredita.

Respecto de los documentos aportados por el demandado en el acto de la vista, parece necesario recordar que, conforme declara el Tribunal Supremo, el sentido iusprivativista del Derecho de Familiar ha evolucionado en los últimos años hasta el punto de romper los estrechos moldes en que se encontraba enmarcado, para pasar a integrarse en el ius cogens y en el ámbito del derecho público. Esta nueva naturaleza ha marcado las instituciones que la componen y transido los procesos de principios que han sustituido a los arcaicos y tradicionales. Así, en los procesos de filiación y de investigación de la paternidad se ha ido pasando del principio de verdad formal al de verdad material, en aras del derecho de la personalidad consagrado en las leyes constitucionales (Sentencia de 15 de marzo de 1989 ). Y se añade que, tras la reforma operada en el Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981 , y en fiel concordancia con los principios sentados al efecto por la vigente Constitución Española, se ha consolidado ya una línea jurisprudencial claramente superadora de anteriores actitudes restrictivas y formalista, que proclama que los actuales artículos 127 y 135 del Código Civil (hoy día sustituidos por el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) establecen y propician una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética en todo tipo de procesos sobre filiación, permitiendo que los tribunales utilicen al efecto cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica del entorno y de la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas estas normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de éstas, que no es otro que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos (Sentencia de 5 de abril de 1990 ).

Tal tendencia legislativa y jurisprudencial ha quedado reforzada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha enmarcado este tipo de procedimientos en su Libro IV , y más en concreto entre los regulados en su título I, respecto de los que el artículo 752 dispone que habrán de decidirse con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Se consagra igualmente en dicha normativa el carácter cuasi inquisitivo de los referidos procedimientos, al añadir dicho precepto que, sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancias del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Por lo cual, no pueden dejar de ser valorados en el caso los documentos aportados por el actor en el acto de la vista, los que, en unión de los presentados con el escrito rector del procedimiento, ponen de manifiesto, de modo indubitado, tanto la relación sentimental que mantenían las partes en litigio, y que no descartaba la intimidad sexual, como la especial vinculación del actor con la hija habida por la demandada, pues, en otro caso, mal se explican las fotografías de dicha niña en el entorno familiar de don Ismael , en alguna de las cuales aparece igualmente doña Elisa junto con aquél y su hija.

Son igualmente reveladoras, al fin debatido, las transferencias dinerarias efectuadas por el Sr. Ismael , tras el nacimiento de la niña, a la cuenta bancaria de doña Elisa , respecto de las cuales, esta última, en su escrito de contestación, argumenta que obedecen a un préstamo que, avalado por sus padres, no fue pagado, en su momento, por don Ismael , lo que obligó a los antedichos progenitores a hacer frente a la suma prestada. Pero mal se entiende que la esgrimida devolución no se haga directamente a quiénes, según dicha versión, aparecen como acreedores, sin que, de otro lado, conste prueba alguna, que incumbía aportar a la referida litigante (artículo 217-2 L.E.C .), de la expuesta operación y su aval.

La testigo que, en el acto de la vista, depone a instancias del actor, expone que el mismo y doña Elisa , a la que identifica a través de las fotos que se le exhiben, eran novios y, en el año 2001, esto es tras el nacimiento de la niña, ambos frecuentaban, en unión de la menor, las terrazas de los establecimientos próximos a su domicilio, comportándose como una familia normal. Agrega que la Sra. Elisa acudía al domicilio de la abuela paterna. La veracidad de tales afirmaciones no se pone en duda, en dicho momento procesal, por la dirección Letrada de la parte apelante, ya que, de modo sorprendente, renuncia a formular pregunta alguna a la citada testigo.

Cierto es que dichos medios probatorios, aunque constituyen serios indicios de la verosimilitud de los hechos referidos en el escrito rector del procedimiento, acerca de la esgrimida paternidad de don Ismael , resultan, por sí solos, insuficientes para lograr una declaración judicial de la trascendencia postulada por dicho litigante, pero no lo es menos que los mismos deben ser ponderados, en conjunción con la injustificada negativa de doña Elisa a someterse a la práctica de la prueba pericial biológica que fue judicialmente acordada, pues ni ha acudido a ninguna de las convocatorias al efecto realizadas, ni ha ofrecido justificación alguna de tal proceder.

Declara, al respecto, el Tribunal Supremo que el Derecho no puede amparar conductas de negativa del demandado a todo tipo de colaboración, pues ello implica un ejercicio antisocial del derecho de defensa que, si bien es reconocido por el artículo 24 de la Constitución, no tiene un carácter ilimitado que justifique cualquier conducta, sino que su ejercicio ha de estar contenido dentro de unos límites normales, cuyo alcance depende también de la naturaleza del proceso en que tal derecho se ejercite, pues no es igual la valoración que debe hacerse de la obstaculización de la prueba en un asunto de interés exclusivamente privado, que incluso puede estar legitimada por el signo de la carga de la prueba que recae sobre el actor, que la que corresponde realizar en asuntos donde el interés público está presente, como ocurre en los procesos de filiación. En estos casos, el ejercicio del derecho ha de tender a favorecer el descubrimiento de la verdad, sin que, desde luego, quepa sobrepasar manifiestamente sus límites con actos u omisiones como la negativa total a cooperar con el buen fin de las pruebas propuestas, admitidas y declaradas pertinentes por la autoridad judicial, en perjuicio de aquél cuya paternidad se reclama (vid Sentencia de 28 de noviembre de 1995 ).

Tal contundente construcción jurisprudencial, que progresivamente ha ido acentuando el principio preponderante de la verdad biológica, trastocando, en aras del interés público subyacente, los principios clásicos de nuestro proceso civil, ha quedado recogida en la nueva normativa procesal que, en su artículo 767-4 , previene que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.

Ante lo sólido de los medios probatorios practicados en el curso de la presente litis, obvio es que la práctica de la prueba pericial biológica no resultaba en el caso ni arbitraria ni caprichosa, pues aquéllos evidenciaban la posibilidad, cuando no la certeza, de relaciones íntimas entre el actor y doña Elisa al tiempo de concebir ésta a la criatura cuya paternidad se reclama. Y es en tales supuestos de aproximación, aunque no de absoluta seguridad, a la realidad biológica donde la prueba pericial que fue admitida por el Juzgado resulta esencial en su práctica, por lo que, como mantiene el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia de 17 de enero de 1994 , no puede primarse, en la resolución judicial, la conducta de quien, con su falta de sometimiento a la pericia, deja sin la prueba decisiva al que insta de buena fe el reconocimiento de la filiación, y que ha puesto en juego legítimos instrumentos de acreditación, cuyo fracaso sólo a la contraparte, por su falta de colaboración, es imputable, no pudiendo beneficiarse de una conducta que entra de lleno en las previsiones del párrafo 2º del artículo 7º del Código Civil , que obliga a Juzgados y Tribunales a la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso del derecho que, en el caso, se traduce, en la proclamación de la paternidad impetrada, sobre la base de las pruebas indirectas en conjunción con la ponderación de la referida negativa, según proclama reiteradamente el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras , 23 de septiembre y 3 de diciembre de 1988 y 29 de abril de 1994 .

Consideraciones todas ellas que nos hacen coincidir plenamente con el criterio decisorio plasmado en la sentencia de instancia, lo que determina el rechazo del segundo, y último, de los motivos del recurso.

CUARTO. La desestimación del recurso, a tenor de todo lo antedicho, determina la condena a la apelante en orden al pago de las costas procesales devengadas en la alzada, por imperativos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Elisa contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de marzo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid , en autos de reclamación de paternidad seguidos, bajo el nº 31/2004, entre dicha litigante y don Ismael , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena expresamente a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe