Sentencia Civil Nº 758/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 280/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00758/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 280/10

Autos nº: 604/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: Dª. Herminia

Procurador: D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Apelado: D. Heraclio

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 758

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 604/09, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Herminia , representada por el Procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES.

Y de otra, como apelado D. Heraclio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Escrivá de Romaní en representación de Don Heraclio contra Doña Herminia , declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración, asimismo se establecen la siguiente medida:

1) Se fija a cargo del Sr. Heraclio en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo la cantidad de 160 euros/mes pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la forma prevista en el Convenio Regulador de 12 de mayo de 2003 aprobado por Sentencia de Separación de 31 de julio del mimo año y actualizables anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

El padre contribuirá por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el hijo llamado Víctor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Herminia , mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Heraclio , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 9 de noviembre de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Frente a la sentencia de divorcio de los litigantes, fechada a 24 de septiembre de 2.009 , interpone recurso de apelación la demandada, interesando se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia fijada en beneficio del hijo común del matrimonio hoy mayor de edad, pactada en convenio regulador sancionado por sentencia de separación de 31 de julio de 2.003 , en importe de 360 ? al mes, que hoy asciende con las debidas actualizaciones a 422,56 ? mensuales a cargo del progenitor masculino, la que ha sido reducida a 160 ? por razón de la jubilación del obligado y consiguiente disminución de sus ingresos, hoy limitados a 816,03 ? al mes.

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de divorcio y no de modificación de medidas, es dable al Juez o Tribunal valorar ex novo cada una de las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto previamente en sentencia de separación, o por lo pactado en convenio regulador judicialmente sancionado, o en pactación carente de aprobación judicial, por más que ello pueda tenerse en consideración a la hora de establecer las medidas a regir en la crisis para lo sucesivo.

Dicho ello, queda acreditado fehacientemente en el supuesto de autos, que el progenitor masculino obligado con el que no convive el hijo común del matrimonio, ha experimentado un evidente descenso en sus ingresos al haber alcanzado la edad de jubilación, quedando estos limitados a tan solo 816,03 ? al mes, en un momento en el que se carece ya, a los 68 años de edad cumplidos, de capacidad laboral, de donde no puede ser obligado a trabajar, en las circunstancias concurrentes en el hijo común, para mantener el inicial importe de la prestación alimenticia, que ahora supone en la práctica más de un 50 % de sus percepciones periódicas, regulares y estables, de donde ha devenido en desproporcionada su prestación, por exceso inadecuada, llegando a entrar en colisión con el sustento propio.

A nada determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a titularidad de acciones societarias por parte del recurrido, cuando tal cuestión no se mencionó en la instancia en momento alguno, de donde no pudo ser considerada por la Juez "a quo", alegándose ahora extemporáneamente.

En todo caso, la perdida de la capacidad laboral por alcanzarse la edad de jubilación implica indudablemente una perdida del poder adquisitivo y un descenso de la disponibilidad económica.

A mayor abundamiento, ha de advertirse en el supuesto de autos, el escaso rendimiento de Víctor, hijo común de los litigantes, en los estudios, pues a su edad, hoy cumplidos los 19 años, como nacido a 3 de septiembre de 1.990, no ha llegado a concluir los oficiales de bachillerato, ni ha realizado acto alguno de interés efectivo para incorporarse al mundo del trabajo, con la excusa de su vocación por la guitarra, que no es más que una opción, desde luego legítima, pero libremente ejercitada, que no puede sin más hacerse cargar sobre el padre.

Así, en las circunstancias vistas, no puede accederse a la pretensión de la progenitora femenina con la que convive Víctor, de mantener la inicial cuantía de la prestación alimenticia a cargo de su progenitor masculino, en un momento en el que es patente la perdida del poder adquisitivo de este, al llegar a la edad de jubilación, lo que conduce a la desestimación de la demanda, con integra confirmación de la sentencia apelada, en la que no se demuestra error alguno de valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, bien al contrario, las inferencias de la Juez "a quo", son por completo lógicas, en absoluto absurdas, ni contrarias a la más elemental lógica humana.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Herminia , representada por el Procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de Divorcio número 604/09; seguidos con D. Heraclio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.