Sentencia Civil Nº 758/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1574/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00758/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0012303 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1574 /2011

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 287 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Daniela

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

Contra: Borja

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 6 de Noviembre de 2012.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de medidas contenciosas nº 287/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Dª Daniela representada por la procuradora Dª Mar Martínez Bueno

De otra como apelada D. Borja

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Noviembre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se desestima la demanda interpuesta por doña Daniela contra don Borja sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de cinco días, previo ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos de CINCUENTA EUROS.

Expídase y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, ordena y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Daniela presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 5 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Daniela , actora en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 13 de julio de 2.006 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 18 de noviembre de 2.011, insistiendo en esta alzada en su pretensión desestimada de que se le adjudique con carácter definitivo la vivienda familiar que ocupa y cuyo uso le fue a la sazón atribuido por tiempo de 2 años, solicitud que basa en la agravación de la patología que determino la inicial asignación.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la luz de tal doctrina y a la vista de los antecedentes obrantes en autos, examinados estos con detalle, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia apelada, al ser absolutamente correcta, como ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, así como al criterio reiteradamente mantenido en esta Sala en la materia, en ausencia de hijos menores de edad, o aún mayores, en periodo de formación y no independientes de sus progenitores, toda vez que ninguna alteración se advierte en las circunstancias ahora concurrentes en el panorama de esta familia respecto de las contempladas al tiempo de la crisis matrimonial en lo que afecta a la necesidad de vivienda.

Y ello por más que se haya visto seriamente agravado el estado de salud de la ex esposa recurrente, a quien ha de remitirse para la satisfacción de su pretensión ya al correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, ya al de división de la cosa común.

La atribución de uso del domicilio familiar siempre se efectúa con carácter temporal en sede judicial, en el marco del derecho de familia, por lo que es inviable la pretendida atribución definitiva; además se lleva a cabo al momento de la crisis o ruptura, con miras al alojamiento del núcleo más desfavorecido, esto es, el que resulte necesitado de mayor protección al tiempo de la separación de hecho, punto cronológico rebasado ampliamente en este caso, y en base, desde luego, a presupuestos no específicos, sino genéricos, y a presunciones de interés más necesitado de protección, con destino a la efectiva ocupación, sin conferir superiores derechos al ocupante de los que deriven del título determinante de la misma, siendo repetida facultad de uso concebida por el artículo 96 del Código Civil como un garante de la cobertura de esta necesidad básica, al núcleo familiar más desprotegido, o que constituya el interés más necesitado de protección, como ya se ha dicho.

El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta.

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de hijos menores de edad, así como mayores aún no independizados, y máxime transcurridos a la fecha de la interpelación judicial como poco más de 5 años desde la crisis matrimonial, no concurren los presupuestos en que se basa el precepto mencionado, y por ello la situación ha quedado fuera del marco de un proceso de familia, debiendo ser las partes remitidas, reiteramos, al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, por los cauces procedimentales del artículo 809 de la L.E.Civil y siguientes , sin que sea dable en el de modificación de medidas en el que nos encontramos, artículo 775 de la L.E.Civil , dejar sin efecto lo resuelto en la sentencia de divorcio de 13 de julio de 2.006 , en orden a los efectos de la quiebra matrimonial.

El artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

A mayor abundamiento en el momento actual, no resulta el de Dª Daniela interés necesitado de mayor protección, por más que reconozcamos la precariedad de su estado de salud y agravación de su patología, cuando lo que no acredita, incumbiéndole a ella el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), es su necesidad perentoria de continuar dando cobertura a esta básica de vivienda que presenta precisamente en la familiar, en la que ni siquiera alega concurran características especiales, como pudiera ser su adaptación para superar barreras arquitectónicas en función de concretas limitaciones físicas, de donde puede perfectamente desarrollar su vida en las mismas condiciones que lo hace en esta, en cualquier otra, incluso en régimen de alquiler, como parece que lo hace el ex marido, al no ser preceptivo llevarlo a cabo en una en propiedad.

Tampoco queda en modo alguno establecido en las actuaciones agravación de la salud de la recurrente por razón de la residencia en otro piso, ni mejoría que pueda experimentar por la continuación en el uso del litigioso.

La teleasistencia y ayuda de tercera persona que le ha sido reconocida por resolución de 14 de septiembre de 2.009 (documento obrante a los folios 10 a 13 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido) puede serle prestada en cualquier otro lugar de residencia, como le será factible también en otras ubicaciones utilizar la tarjeta de autorización de estacionamiento de vehículos para personas con movilidad reducida que le fue concedida a 5 de octubre de 2.010 (folio 39 de autos).

Todas estas razones, a mayor abundamiento de la inicialmente apuntada, abocan a la anunciada desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada, al no constar con la debida seriedad y rigor, en ausencia de hijos menores o mayores de edad aún no independizados de sus progenitores, la concurrencia de presupuestos determinantes de la pretensión, alteración seria o substancial de las circunstancias que implique la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio, sobrevenida con posterioridad a su dictado, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación postulada, pues atendidas las circunstancias, y no viendo condicionantes, no cabe la exclusiva asignación definitiva en detrimento de los derechos dominicales de cualquiera de las partes, conforme al criterio reiterado de la Sala en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con la atribución que nos ocupa, facilitando así una fluida, fácil y pronta liquidación de la sociedad legal de gananciales o división de la cosa común.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, procede imponer a la apelante las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mar Martínez Bueno en nombre y representación de Dª Daniela contra la sentencia dictada en fecha 18 de Noviembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo en los autos de Modificación de Medidas nº 287/11 entre la antedicha y D. Borja , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.