Sentencia Civil Nº 758/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1412/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00758/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1412/2011

Autos nº: 17/2010

Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Asunción

Procurador: DOÑA ARACELI DE LA TORRE JUSDADO

P. Apelada: DON Argimiro

Procurador: DON RAMON BLANCO BLANCO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 7 5 8

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 21 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 17/2010; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 10 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, doña Asunción , representada por la Procuradora doña Araceli de la Torre Jusdado ; y de otra, como parte apelada don Argimiro , , representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de julio de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada en nombre y representación de don Argimiro frente a doña Asunción , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Bajo la patria potestad de ambos progenitores quedarán los dos hijos menores, Víctor y Paula, bajo la guarda y custodia de la Comunidad de Madrid, con el régimen de visitas de los padres que establezca el propio Centro en que se hallan internados los menores. Cada uno de los progenitores contribuirá a los alimentos de sus hijos con cien euros mensuales, cantidad que se pagará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el Centro. No procede el establecimiento de pensión compensatoria alguna.

No se imponen las costas de esta primera instancia.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Se completa la sentencia de 18 de julio de 2.011 dictada en el presente procedimiento, en cuya parte dispositiva constará que se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , escalera H, NUM001 . de Madrid, al demandante don Argimiro .

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Asunción , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso acuerde señalar de pensión de alimentos a entrega a la C.A.M y a cargo del padre de 200 euros mensuales; para que se conceda la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre cuando la C.A.M devuelva a los menores y en este caso, atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos en compañía de la madre; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 28 de septiembre de 2011.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha de presentación 2 de noviembre de 2011; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, al folio 376 y siguientes, en informe de fecha 2 de noviembre de 2011, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; cabe previamente advertir y decir que llama un tanto la atención a esta Sala una contestación a la demanda en la que no se suplica nada en concreto de medidas al órgano judicial de la primera instancia, siendo que ahora se pide impropiamente mediante el recurso de apelación, temas "ex novo" al órgano judicial "ad quem"; rompiendo en puridad jurídica, el principio de congruencia del art. 218 de la L.E.C ; y de la doctrina jurisprudencial, que, dice que la incongruencia, ha de resultar de la comparación del suplico de la demanda y contestación, y los términos del fallo combatido (vid: S.S.T.S. de 16 de febrero de 1984 , 20 de marzo de 1986 ; 26 de diciembre de 1989 , 16 de marzo de 1990 , y 30 de abril y 13 de julio de 1991 ); y cabe decir, finalmente, en este punto, que como dice el Tribunal Supremo desde el 20 de mayo de 1.986 que: " no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas "ex novo", en el acto del recurso de apelación, al ser trámite no procedente, a tal propósito". Llama, tambien, un tanto la atención, el que en un proceso de divorcio, donde solamente pueden ser parte los contrayentes del matrimonio y el Ministerio Fiscal, si hay hijos menores de edad, aparezca como parte la C.A.M personándose y suplicando, cuando existen otros momentos procesales y jurisdicción mas propios al respecto, y llama, finalmente, otro tanto la atención, el que el Ministerio Fiscal informe sobre la procedencia o no de pensión compensatoria para la Sra. Asunción .

SEGUNDO.- Ahora bien, se ha decretado concretamente la medida nuclear de este proceso como es divorcio; luego, en aras al importante principio en esta materia del "bonum filii", y obviando las cuestiones procesales concurrentes; es conveniente al caso confirmar la medida de atribuir el cuidado de los hijos Victor y Paula a favor de la C.A.M (Comisión de Tutela del Menor), donde dichos menores estan internados; medida ésta en la que hoy por hoy están conformes las partes y la petición de guarda y custodia a favor de la madre, amén de no haberse suplicado expresamente en la contestación, insistimos; es una petición de futuro, es decir, es tema que se verá más adelante en el pertinente proceso de modificación si existe cambio sustancial de circunstancias; y lo mismo cabe decir sobre el uso de domicilio familiar para hijos y madre si en el futuro, ya se verá, la Sra. Asunción consigue tal cometido de ser la cuidadora de sus hijos; y , es correcto, finalmente, el fijar pensión de alimentos para los hijos y a ingresar en la C.A.M a cargo de los padres por importe de 200 euros mensuales, a razón de 100 euros al mes cada uno; y ello en virtud de los dispuesto en el art. 145 del C.C . y de lo establecido en nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: " la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, ambas partes perciben ingresos luego deben contribuir el Sr. Argimiro y la Sra. Asunción en la cantidad mínima, señalada a cada uno. Procede, se insiste, desestimar el presente recurso de apelación.

Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Asunción , representada por la Procuradora doña Araceli de la Torre Jusdado, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2011; del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 10 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº 17/2010 ; seguido con don Argimiro , representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a