Sentencia Civil Nº 758/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1312/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1312/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1359/2008

S E N T E N C I A Nº 758/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1359/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de Dña. Marcelina (IMPUGNANTE), representada por la procuradora Dña. MONICA LOPEZ MANSO y dirigido por el letrado D. DAVID OLIVERA CAMPOS, contra D. Antonio , representado por la procuradora Dña. ADELAIDA ESPEJO IGLESIAS y dirigido por la letrada Dña. SONIA CORTES COMPANY; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de julio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio Contenciosa interpuesta por instancia de Marcelina , representada por la Procuradora Mónica López Manso y asistida del letrado David Olivera Campos, contra Antonio , representado por la Procuradora Carolina López César y con dirección letrada de Sònia Cortés Company, y debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes en Barberà del Vallés el día 8 de septiembre de 2001 y acordando, las siguientes medidas definitivas de la situación que se constituye:

1- Atribución a la madre de la custodia de la menor Almudena , de 4 años de edad, con la patria potestad compartida entre ambos cónyuges.

2- Respecto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en Polinyà, la calle CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 se declara a favor de la demandante y su hija.

3- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la menor, se acuerda establecer la cantidad de 250 euros mensuales a cargo de Antonio . Dicha cantidad deberá abonarse por el padre en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Ambos progenitores deberán responder por mitad de los gastos extraordinarios por enfermedad y salud de la hija, entendiendo estos aquellos no cubiertos por seguros públicos o privados y el resto de extraordinarios por acuerdo entre ambos en ejercicio de la patria potestad.

4- Establecer un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde los viernes a las 20:00 horas, siendo que el padre recogerá a la menor en el domicilio materno, hasta el domingo a las 20:00 horas, entregándola en el mismo. En caso de existir un día festivo continuo al fin de semana, o puente, corresponderá la tenencia de la menor al progenitor que dicho fin de semana disfrute de la compañía de la misma. Si son discontinuos al fin de semana, se alternarán entre ambos progenitores desde las 10:00 horas a las 20:00 horas. Se establece un día intersemanal, preferiblemente todos los miércoles, en los que el padre disfrutará de visita con la menor desde su recogida en escuela desde las 17:00 horas su entrega a las 20:00 horas en el domicilio materno. Durante el periodo vacacional de verano la hija permanecerá con los progenitores durante quince días seguidos en julio y quince en agosto, manteniendo un intervalo de quince días entre ambos periodos entre dichos progenitores para cada uno de ellos. En los años pares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda. Viceversa en los años impares. La vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, desde las 10 horas del día siguiente en que finalicen las clases hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las mismas, estando la niña en la primera mitad con el padre en los años pares y la segunda mitad con la madre. Viceversa los impares. Las vacaciones escolares de Semana Santa se alternarán entre ambos progenitores, correspondiendo pasar todas las vacaciones con la niña el padre en los años impares y a la madre en los pares. Para el resto de días que conllevan las vacaciones escolares de la menor funcionará el normal régimen de visitas pactado en los puntos relativos a fines de semana, festividades intersemanales y día intersemanal.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso interpuso recurso de apelación el demandado Don Antonio y formuló impugnación la actora Doña Marcelina . El recurso del demandado se funda en la petición de que la pensión de 250 €, a favor de la hija Almudena , de 5 años de edad, se reduzca a 100 €. Por otro lado, la actora basa su recuso en la pretensión de que se aumente la pensión alimenticia referida a la cantidad de 500 €.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso- , si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado el demandado trabajaba en la empresa ERECO AMBIENTAL, SA con un salario de 1.800 €; posteriormente, desde octubre de 208 al 17 de abril de 2009 cobro un subsidio de desempleo por un importe de 1.000 € hasta que en fechad e 20 de abril de 2009 consiguió un nuevo contrato laboral con la empresa JUAN Y JUAN SL, cobrando un sueldo mensual de 1.100 € (vid. doc. 8, relativo al contrato de trabajo y las nóminas aportadas (pp. 79 y siguientes). Actualmente el demandado vive en una vivienda de alquiler, por la que paga una renta mensual de 600 € (doc. 9 de la contestación a la demanda, relativos al contrato de inquilinato y documentos 10 a 18, relativos a los recibos de alquiler).

El demandado alega que no puede pagar la pensión de 250 € porque debe pagar además del alquiler 310 de parte de la hipoteca, afirmando en el juicio que era su madre quien antes ingresaba 200 € para el pago de la pensión de alimentos de la hija.

Por otro lado, la actora gana 900 € y desde el 16 de noviembre de 2000 es propietaria con pleno dominio de la vivienda familiar por adjudicación, si bien posteriormente se constituyó una hipoteca sobre dicha vivienda, que asumieron ambos esposos, por lo que los dos están obligados a pagar a la entidad hipotecaria la cuota mensual de 630,38 €. Es evidente que la situación económica de ambos es muy ajustada, por lo que no puede admitirse que se produzca un aumento de la pensión de alimentos de la hija Almudena . Por otro lado, los gastos de Almudena no son excesivos, así en cuanto a los escolares se ha probado que el menú escolar asciende a 6,63 € por 181 días escolares y la cuota del AMPA a 20 € (vid. Certificado del Colegio ENDERMAR), pero tampoco es admisible fijar una pensión mínima de 100 €, como pide el padre, pues esta cuantía apenas cubriría los gastos alimenticios mensuales de la menor, atendiendo al concepto amplio de alimentos ( artículo 259 del Codi de Familia ), por lo que la cantidad de 250 € se considera proporcional a los ingresos de cada uno de los padres y las necesidades de la hija. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Antonio y la impugnación formulada por Doña Marcelina contra la Sentencia de 17 de julio de 2009 , dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell, confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Família , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Antonio y la impugnación formulada por Doña Marcelina contra la Sentencia de 17 de julio de 2009, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.