Sentencia Civil Nº 758/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 908/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008615

Recurso de Apelación 908/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 938/2012

Apelante: D. Borja

PROCURADORA: Dña. MARIA ESPERANZA HIGUERA RUIZ

ApeladA: Dña. Salome

PROCURADORA: Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 5 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a diez de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 938/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Borja , representado por la Procuradora doña Mª Esperanza Higuera Ruiz.

De otra, como apelada, doña Salome , representada por la Procurador doña Mª Pilar Arnaiz Granda.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Borja contra Dª Salome , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecida en la sentencia de separación de los litigantes de fecha de 3 de junio de 2022, dictada por este juzgado en los autos de separación núm. 1769/2001, revocada por la dicta en apelación 929/2002, en el sentido siguiente:

1º.- Con efectos de la fecha de esta resolución queda extinguida la obligación del actor abonar una pensión alimenticia a la demandada por el hijo común Leopoldo .

2º.- En lo sucesivo, con efectos de la fecha de esta sentencia, la cuantía de la pensión compensatoria que el actor viene obligado a satisfacer a la demandada ascenderá a la suma mensual de cuatrocientas setenta euros -470€/mes-.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle, teniendo lugar la primera actualización el 1 de enero de 2014.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes, debiendo por tanto cada una abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Firme que sea esta sentencia llévese testimonio de la misma a los autos de separación nº 1769-2001.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Borja , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Salome , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Borja , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2013 , que estimando en parte la modificación de medidas solicitada reduce la pensión compensatoria de la esposa a la cantidad mensual de 470 € mensuales desde la fecha de la sentencia. En las alegaciones del recurso de apelación se manifiesta que la sentencia de instancia reconoce el empeoramiento económico del actor, y que realiza una nivelación de patrimonios y mantiene la pensión compensatoria a la demandada; e insiste en el tiempo transcurrido desde que se acordó la citada pensión, hace 10 años, sin que la esposa se haya incorporado a la vida laboral. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte nueva sentencia estimando íntegramente los pedimentos del demandante, que se declare extinguida la pensión compensatoria con cargo al ex esposo, y subsidiariamente en el presente recurso, que sí se mantiene la misma lo sea en la cuantía de 150 € mensuales, y que las actualizaciones se produzcan aplicando los mismos índices y en los mismos porcentajes que aplique la Seguridad Social para revalorizar la pensión de jubilación de D. Borja .

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho solicita su confirmación desestimando el recurso, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Valoración del motivo del recurso.

La sentencia de separación de los litigantes dictada en el recurso de apelación, con fecha 28 de marzo de 2003, rollo de apelación 929/2002 , fijó la pensión compensatoria para la esposa en la cantidad de 937,58 € con carácter sin limitación temporal. El esposo solicita la modificación de la sentencia y la extinción de la citada pensión, el Juzgador de instancia, tras una referencia a los artículos aplicables sustantivos y procesales, que esta Sala comparte, y, de ponderar y valorar la prueba practicada, considera que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, pero que continua el desequilibrio entre las partes, porque la modificación sufrida en la capacidad económica del esposo, no conlleva que, haya desaparecido el citado desequilibrio, por el que se estableció la pensión compensatoria, al no haber desaparecido la causa que lo motivó. Manteniéndose la necesidad de restablecer el desequilibrio existente entre los ex cónyuges, pondera las circunstancias existentes que han resultado acreditadas y reduce la cuantía de la pensión a la cantidad de 470 € mensuales.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas, que hagan suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional, coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Han resultado acreditados los siguientes hechos de especial relevancia para resolver la cuestión debatida:

1º Desde la sentencia de 28 de marzo de 2003 , la esposa percibe una pensión compensatoria sin limitación temporal, de 937,58 €; que, con sus correspondientes actualizaciones anuales, actualizada al año 2012, ascendía a 1.150 €.

2º El Sr. Borja se ha jubilado con fecha 1 de julio de 2008, percibiendo una pensión en 14 mensualidades, que prorrateadas es de 1.124,88 € en el año 2013.

3º Con fecha 23-10-2012 se solicitó la modificación de medidas, que da lugar al presente procedimiento. Habiendo cesado la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad de 368 €.

4º Al tiempo de la separación, aunque no se concretaron los ingresos en las resoluciones judiciales, se manifiesta que eran elevados y superiores a las 144.000 pesetas mensuales por él reconocidos, habiendo vendido un chalet en Puerta de Hiero, en Madrid, y habiendo percibido una importante indemnización de la empresa Repsol.

5º D. Borja ha figurado como administrador apoderado, Inmuebles Casa Jardín S.L., European Home Consultants S.L.; Servinoche S.L.; Asesores de Servicios Inmobiliarios ASSI CONSULTORES S.L.; Adates S.L.; dedicadas a temas relacionados con la construcción, distribución y reparto de productos farmacéuticos o alimentación.

6º A fecha de 15 de marzo de 2009, dejó de ejercer sus actividades empresariales en las empresas Inmuebles Casa Jardín S.L., European Home Consultants S.L., posteriormente el 31 de octubre de 2010, en Adates S.L. La sociedad Servinoche S.L., aparece formalmente cerrada con carácter provisional, por no haber depositado los correspondientes estados contables. Reconoce en el interrogatorio tener contactos con empresarios.

7º El demandante es titular de un préstamo personal del que quedaba pendiente una deuda de 15.282,59 € a fecha 4 de junio de 2012, con la Kutxabank; la sociedad Adate S.L. tiene un préstamo concedido con La Caixa adeudando 10.229,45 €, al 4 de junio de 2012. Se le reclama un crédito al consumo por importe de 6.807,13 €, y otro de 5.758,90 €.

8º En la declaración de la Renta de 2011 reconoció unos ingresos íntegros de 14.821,38 € y netos de 12.169,38 €.

9ºAbonó la pensión compensatoria hasta el año 2012, estando en la actualidad, embargada la cuantía y la deuda, en ejecución de sentencia, por el Juzgado la citada pensión del INSS.

10º Ha rescatado dos fondos de pensiones por un importe total de 100.000 €.

11º El matrimonio liquidó la sociedad legal de gananciales, adjudicándose a la esposa el piso de Madrid, y al esposo otros bienes.

12º Con fecha de 22 de junio de 2012, el Sr. Borja otorgó escritura elevando a público un contrato de privado de compraventa de 27 de octubre de 1977, de un terreno en Tarragona, en Mont-roig del Camp, del que consta pendiente una orden de derribo o rehabilitación del inmueble, a 6 de octubre de 2010. Tiene un inmueble en Jarandilla de la Vega, a donde se ha marchado el 7 de julio de 2013.

12º La esposa no trabaja, no obtiene ingresos, ni rentas, ni es beneficiaria de pensión, viviendo de la pensión compensatoria. Consta denegada la renta activa de reinserción con fecha de 19-4-2012. Figura como demandante de empleo desde el 26-12- 2012. Ha tenido un episodio de síndrome coronario agudo el 10-12-2007, que requirió un día de hospitalización. Tenía 51 años al tiempo de la sentencia, el 3 de junio de 2002 , y en la actualidad tiene 62 años. En la declaración de la renta de 2011, constan un mínimo de importe de 5.151,00 €, y una cuota diferencial de - 7,15 resultado

De los anteriores hechos se deduce que el desequilibrio entre las partes sigue siendo una realidad, por lo que no puede declararse extinguida la pensión compensatoria, sin perjuicio de que deba de equilibrarse en relación con la situación actual del obligado al pago.

La extinción de la pensión compensatoria exige de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 del Código Civil , 'por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona'.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'

Es un hecho incontestable que el recurrente tiene menos disponibilidades económicas que tenia al tiempo de la sentencia que fijó la pensión, pero sigue teniendo mejor situación económica que su esposa, él está jubilado, percibe una pensión con regularidad, ya no tiene que abonar pensión de alimentos para su hijo mayor de edad, sigue teniendo contactos con el mundo empresarial, no todas las sociedades de las que era administrador, han dejado de tener actividad económica, ha percibido un fondo de pensiones de 100.000 €, sigue teniendo propiedades, y posibilidades de realizar actividades en el mundo empresarial; aunque es cierto, que dedicándose principalmente al mundo de la construcción, ha sufrido la crisis económica actual, y prueba de ello son los préstamos a los que ha de hacer frente él. Mientras que la esposa, que nunca trabajó durante en su matrimonio, se casó con 19 años, tiene en la actualidad 62 años, y se mantiene con la pensión compensatoria acordada en el año 2002, que le fue fijada sin limitación temporal ninguna, no ha accedido al mercado laboral, ni se acredita que tengan otros ingresos que la citada pensión.

Por todo ello, valoradas las nuevas circunstancias concurrentes, se ha de concluir que se ha detectado una variación objetiva de entidad suficiente, permanente y no episódica en la situación del actor, que permite reducir la cuantía de la pensión, pero sin poder dar lugar la extinción solicitada por el recurrente, por concurrir el desequilibrio entre los ingresos de cada una de las partes; ni tampoco acceder a la reducción tan mínima de 150 € como se pretende, cantidad con la que no podría hacer frente la esposa a las necesidades mínimas.

Aplicando la normativa y la jurisprudencia vigente a los hechos expuestos, y a la vista de las actuaciones, anteriormente expuestas, esta Sala carece de argumentos para sustituir el buen criterio del Juzgador de instancia, bien al contrario, lo comparte, suscribe y hace propio en la presente. La parte no ofrece ni acredita ninguna razón de peso para su extinción, ya que, ni acredita error en que se haya incurrido, ya al valorar el material probatorio obrante en autos, que es lo suficientemente claro y preciso, ni al aplicar o interpretar la norma en vigor.

TERCERO- Actualización de la pensión.

En cuanto a la solicitud formulada en el recurso de apelación, por la parte recurrente, de que se actualice la pensión compensatoria aplicando los mismos índices y en los mismos porcentajes, que aplique la Seguridad Social para revalorizar la pensión de jubilación, oponiéndose la contraparte y no habiendo sido objeto de debate en el procedimiento, tratándose en definitiva, pues de una cuestión nueva, se ha de estar al criterio objetivo fijado en la sentencia recurrida, de aplicar el IPC oficial que designe el INE u organismo que lo sustituya.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso formulado por la representación procesal de D. Borja , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2013 por el Juzgado de Familia nº 24 de Madrid , en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 938/12 entre dicho litigante y Doña Salome , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 0908 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe