Sentencia Civil Nº 758/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 107/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS (FAMILIA) MÁLAGA.
DIVORCIO INCIDENTAL NÚMERO 1100/2011
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 107/2013
SENTENCIA Nº 758/13
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Don Alejandro Martín Delgado
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de diciembre de dos mil trece. Por dada cuenta, se declaran en
el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 (Familia) de Málaga se ha tramitado incidente sobre Modificación de Medidas Definitivas y Divorcio nº 1100/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha doce de junio de dos mil doce se dictó sentencia en la que se acordaba en fallo: ' Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Tomasa , representada por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda contra D. Gumersindo , representado por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas, y estimando, parcialmente, la reconvención por esta última parte instada, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, decretando la vigencia de las medidas acordadas en la Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo, dictada por le Juzgado de Primera Instancia nº 6 de fecha 21 de junio de 2006, a excepción de la cláusula del Convenio Regulador que establecía la obligación por parte de D. Gumersindo de abonar el 50% del coste de escolarización de los hijos, que queda sin efecto, y modificando la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los menores, que lo será de 2000 euros mensuales, y el régimen de visitas que consistirá en tres puentes escolares al año, y si no los hubiera, lo serán fines de semana desde la salida de los menores del centro escolar hasta el último día del puente o fin de semana, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y verano, y la Semana Santa entera, abonándose los desplazamientos de los menores al 50% por ambos progenitores. Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma,. interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demanda, oponiéndose a su fundamentación el Ministerio Fiscal y la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don Alejandro Martín Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 (Familia) de Málaga, por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Tomasa contra don Gumersindo , con relación a las adoptadas por la sentencia de fecha 21 de junio de 2006 en el proceso sobre Separación de Mutuo Acuerdo nº 744/2006 sustanciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Málaga, así como se estima parcialmente la demanda reconvencional sobre Divorcio formulada por el expresado demandado. La pretensión de la parte demandante incidental tiene por objeto la modificación del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, el incremento de la pensión alimenticia de 1.350 euros mensuales establecida a favor de los dos hijos comunes de los litigantes (675 euros a favor de cada hijo), solicitándose la fijación de la pensión en la cantidad de 2.000 euros mensuales (1.000 euros para cada hijo), y la reiteración de la obligación, asumida por las partes, de sufragar por mitad los gastos extraordinarios, con expresión de una relación no exhaustiva de éstos .

La parte actora basa su pretensión en que desde que se adoptó la medida alimenticia se ha producido una alteración de las circunstancias fácticas que ha de calificarse de sustancial, derivada de la circunstancia de haberse trasladado los hijos menores a la ciudad de Madrid, en compañía de su madre, cónyuge custodio.

La parte apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a los gastos de desplazamiento de los menores y al incremento de la pensión alimenticia establecida a favor de los mismos, junto con la supresión de una determinada cláusula del convenio regulador, realizando por último unas observaciones con relación a los gastos extraordinarios de los menores; basándose el recurso en una errónea valoración de la prueba y en el vicio de incongruencia.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso es resuelto separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos impugnados, en los siguientes términos: 1.- Consideraciones generales.

Como tiene reiteradamente declarado esta Sala, si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico.

En el presente proceso la carga de la parte actora se extiende a la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, concretados en la alteración sustancial de las circunstancias que concurrían y fueron contempladas a la hora de establecerse las medidas cuya modificación se pretende. Es así que la prosperabilidad de la pretensión de modificación de las medidas adoptadas en un proceso matrimonial impone la cumplida prueba de que las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de adoptar aquellas medidas han experimentado un cambio sustancial, en términos que justifique la modificación de las mismas, para lo que es preciso acreditar, en primer lugar, las concretas circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día, en este caso para fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

2.- Gastos de desplazamiento de los hijos menores.

La sentencia apelada establece que los gastos de desplazamiento de los menores serán abonados al 50% por ambas partes. La decisión de imputar los gastos derivados del desplazamiento de los menores entre las ciudades de Madrid (lugar de residencia de los menores) y Málaga (lugar de domicilio del progenitor no custodio) por mitad a ambos litigantes se justifica en el hecho de contar ambos con ingresos suficientes para hacer frente a los mismos .

La parte apelante pretende que sea la madre actora la que asuma íntegramente los gastos por los desplazamientos de los menores necesarios a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas acordado en el convenio regulador homologado judicialmente en su día, motivándose esta pretensión en la circunstancia de que tales gastos se han generado por la decisión unilateral de la demandante de trasladar su residencia a Madrid, llevando consigo a los hijos menores confiados a su guarda y custodia.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas, por no considerarse justificadas ni razonables en orden a justificar su pretensión. Evidenciándose el traslado de lugar de residencia de la actora y sus hijos como una decisión no caprichosa ni arbitraria, sino como manifestación de ejercicio del derecho fundamental a la libre elección de residencia ( art. 19 CE ), propiciada en este caso por la convivencia de la actora con su actual pareja, que en ningún caso impide el mantenimiento de un adecuado régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio con sus hijos, siquiera imponga la modificación del que se acordó en el convenio regulador, para adaptarlo a las nuevas circunstancias, resulta procedente que los dos progenitores compartan unos gastos que, por demás, se realizan principalmente en interés y beneficio de los menores, además de en el del demandado, al garantizarse así el desarrollo de las relaciones paterno-filiales.

3.- Incremento de la pensión alimenticia y supresión de cláusula del convenio regulador.

La parte apelante se alza contra la decisión judicial de incrementar la pensión alimenticia establecida en el convenio regulador, estableciéndola en la cuantía de 2.000 euros mensuales, a favor de los dos hijos menores, así como contra la decisión por la que, en el marco de dicha modificación alimentaria, se acuerda dejar sin efecto la cláusula del convenio regulador relativa a la escolarización de los hijos menores y al abono de los gastos derivados de la misma.

La ratio decidendi de la resolución judicial radica en las siguientes consideraciones: .../... no estando discutido entre las partes que ningún cambio sustancial se ha producido en la situación laboral y económica de ninguna de las partes desde la anterior sentencia, así como en el hecho de que en el Convenio Regulador homologado en aquélla se convino la obligación de abono por D. Gumersindo del 50% del coste de escolarización de los hijos en centro privado, al haber estado siempre los menores en centros de educación de dicho carácter, si bien con la necesidad de tener que ser consensuada la decisión del centro, y visto que el cambio de centro se produjo con el cambio de residencia a Madrid de los menores, el cual tuvo lugar en septiembre de 2008, sin que el hoy demandado formulara oposición alguna, procede, como solicita la parte actora, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, elevar la pensión alimenticia en la cantidad de 2.000 euros. Y ello con la finalidad de respetar la voluntad de las partes mostrada en el Convenio Regulador, que los menores cursen sus estudios en instituciones privadas, como lo venían realizando, y evitar los posibles conflictos entre las partes sobre la necesidad de consensuar el centro escolar, cuando, en la actualidad, la escolarización supera el que venía abonándose, de forma pacífica, cuando los menores residían en Málaga. Dejando sin efecto la cláusula del Convenio Regulador que establecía la obligación por parte de D.

Gumersindo de abonar el 50% del coste de escolarización de los hijos (Fundamento de Derecho Segundo).

La parte apelante alega la existencia de error en la valoración de la prueba e incongruencia en el pronunciamiento impugnado.

El motivo es resuelto con base en las siguientes consideraciones: En la pretensión actora sobre la modificación de la pensión alimenticia se entremezclan dos cuestiones distintas, contempladas separadamente en el convenio regulador que rige entre los entonces cónyuges tras la sentencia de separación matrimonial: la cuantía de la pensión alimenticia propiamente dicha, de un lado, y la modalidad de la escolarización de los hijos menores y el abono de los gastos derivados de la misma, de otro. Los términos de la pretensión actora sobre este particular son equívocos, pareciendo dar a entender que la solicitud de incremento de la cuantía de la pensión alimenticia comporta implícitamente la exoneración del demandado de la obligación de contribuir a la mitad de los gastos de escolarización de los hijos menores, quedando subsumida esta contribución en el importe de la subida de la pensión de alimentos, manteniéndose sólo la obligación del demandado de contribuir a la mitad de los que se denominan gastos extraordinarios de educación , junto a los gastos extraordinarios de carácter médico y quirúrgico.

La interpretación expuesta, por demás acomodada a la literalidad de los términos de la pretensión y a la finalidad perseguida por la parte actora (mantenimiento a ultranza de la escolarización de los menores en centros privados de enseñanza), ha sido acogida por la Juzgadora a quo , llevando a ésta a adoptar una decisión sobre la pensión alimenticia en la que se compromete el contenido del convenio regulador de una forma que esta Sala considera improcedente, por errónea y exorbitante.

Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, no concurren los presupuestos exigidos para la prosperabilidad de la pretensión actora, concretamente la alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de la adopción de la medida cuya modificación se pretende, cual así se refleja expresamente en la sentencia apelada ( ningún cambio sustancial se ha producido en la situación laboral y económica de ninguna de las partes desde la anterior sentencia ). Lo que ha de determinar el rechazo de la pretensión actora, deviniendo en improcedente el incremento acordado en la sentencia apelada..

Como medio de soslayar lo que se presenta como una realidad incontestada (no alteración sustancial de las circunstancias económicas de los cónyuges), se invoca por la demandante el incremento del coste de la escolarización de los menores, como argumento para justificar su pretensión de incremento de la cuantía de la pensión de alimentos. Lo que ha surtido el efecto pretendido por la actora, al acceder la Juzgadora a quo al aumento del importe de la pensión, no obstante el expreso reconocimiento de la falta del soporte adecuado (modificación sustancial de las circunstancias), a cambio de dejar sin efecto la cláusula del Convenio Regulador que establecía la obligación por parte de D. Gumersindo de abonar el 50% del coste de escolarización de los hijos.

Esta Sala reitera lo improcedente de la decisión judicial, habida cuenta que la cláusula del convenio regulador que se deja sin efecto tiene un contenido que va más allá de la cuestión relativa a la contribución de los progenitores al coste de la escolarización de los hijos menores, pronunciándose aquella cláusula sobre otro aspecto, cual la elección de la modalidad, pública o privada, de dicha escolarización, ello en los siguientes términos: D. Gumersindo , abonará igualmente la mitad del coste de escolarización de los hijos comunes, tomándose en todo caso de mutuo acuerdo por ambos progenitores, la decisión de la institución docente donde los hijos deben cursar sus estudios. En ningún caso podrán cursar los hijos comunes sus estudios en instituciones docentes de carácter privado si no existe el consentimiento conjunto de ambos progenitores (Cláusula IV.- De la Pensión Alimenticia).

Aun cuando no puede desconocerse que la razón de ser de los referidos párrafos de la Cláusula IV del convenio regulador tiene un carácter eminentemente económico, refleja la voluntad común de los cónyuges sobre una materia que forma parte del contenido de la patria potestad de los mismos sobre sus hijos menores.

Es claro que los entonces cónyuges, al redactar y suscribir el convenio regulador, exigen el consentimiento común sobre dos cuestiones: a) la elección de la modalidad de enseñanza, pública o privada, que van a recibir sus hijos; y b) la elección de la concreta institución docente en la que van a cursar sus estudios. Por lo que no se corresponde con la realidad (error en la apreciación de la prueba) la afirmación que se hace en la sentencia apelada en el sentido de que en el convenio regulador pactado por las partes y homologado judicialmente se convino la obligación de abono por D. Gumersindo del 50% del coste de escolarización de los hijos en centro privado , afirmación que no se sustenta en el contenido del convenio sino en el hecho de haber estado siempre los menores en centros de educación de dicho carácter, si bien con la necesidad de tener que ser consensuada la decisión del centro. Esta Sala considera que el contenido del convenio regulador, que refleja la común voluntad de los progenitores, judicialmente homologada, sobre los parámetros que han tenerse en cuenta de cara a la educación de sus hijos menores, no puede entenderse desvirtuado mediante la invocación a la realidad preexistente a la separación judicial de los cónyuges, ni por el hecho de que el progenitor demandado haya satisfecho de forma voluntaria los recibos del colegio privado de Málaga donde venían cursando sus estudios los menores antes de la ruptura matrimonial, constando la voluntad del demandado contraria al mantenimiento de dicha situación, voluntad más determinante a partir del momento en que los menores se trasladaron con su madre a la ciudad de Madrid, siendo matriculados, por decisión unilateral de esta última, en un centro de enseñanza privado, con un coste económico notablemente superior al del anterior colegio de Málaga, siquiera dicho coste haya sido sufragado en su práctica totalidad por la demandante (pruebas de interrogatorio de parte). En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que la supresión de la cláusula sobre la escolarización de los menores incide sobre una realidad que se va a prolongar en el futuro, extendiéndose a todo el proceso de enseñanza de los menores, incluida la enseñanza universitaria tras su mayoría de edad, constando evidenciada la voluntad de la madre de que sus hijos reciban dicha enseñanza en centros privados, cual se colige del hecho de haber solicitado en su demanda de modificación de medidas un pronunciamiento judicial por el que se declare expresamente la obligación del progenitor demandado de contribuir al 50% de lo que se denominan gastos extraordinarios de educación , entre los que se incluyen los relativos a universidad privada.

Además, la decisión judicial impugnada no encuentra justificación alguna (exorbitancia), al no poder apoyarse en la consideración, que por demás no se corresponde con la realidad, de que la modificación de la pensión y la supresión de la cláusula del convenio cumplen la finalidad de respetar la voluntad de las partes mostrada en el Convenio Regulador , dados los términos de este último, que se muestran contrarios con el contenido del pronunciamiento judicial, así como tampoco puede adoptarse aquélla como medio para evitar los posibles conflictos entre las partes sobre la necesidad de consensuar el centro escolar , habida cuenta la existencia de una expresa previsión legal como medio de superación de cualquier desacuerdo insuperable de los progenitores sobre la educación de sus hijos ( art. 156 CC ).

Por todo lo que ha de concluirse, en definitiva, con la improcedencia de la pretensión actora sobre la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos convenida en su día a favor de los hijos menores, manteniéndose en su integridad el contenido de la cláusula del convenio en la que se regula dicha materia alimenticia, como consecuencia del correlativo mantenimiento de las circunstancias que en su momento fueron tenidas en cuenta por las partes para su establecimiento. Remitiéndose a las partes a impetrar la tutela judicial en orden a preservar la efectividad de las medidas establecidas en el convenio regulador sobre la escolarización de los hijos comunes de las partes, en su caso.

4.- Gastos extraordinarios La sentencia apelada ha rechazado la pretensión actora sobre gastos extraordinarios, en los siguientes términos: No ha lugar a regular el pago por mitad de los gastos extraordinarios que pudieran generar los hijos, al venir establecida dicha obligación en el Convenio Regulador de la anterior sentencia. Sin que puedan de forma apriorística establecer cuáles puedan ser éstos . Lo que excluye la posibilidad de que se extienda el objeto del recurso de apelación a la referida sobre gastos extraordinarios, por faltar una de los presupuestos objetivos de todo recurso (el gravamen).



TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose parcialmente la resolución apelada en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se declara la inefectividad de la cláusula del convenio regulador que establece la obligación por parte de don Gumersindo de abonar el 50% del coste de escolarización de los hijos, y el pronunciamiento por el que se acuerda la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los menores, acordándose en su lugar la plena vigencia y efectividad del contenido del convenio regulador sobre la medida de pensión de alimentos de los hijos menores.

Ello con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

La parcialidad de la estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia del incidente de oposición ( art. 561.1.1ª LEC ) y de las causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado y reconviniente don Gumersindo contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 (Familia) de Málaga en los autos incidentales sobre Modificación de Medidas y Divorcio nº 1100/2011, promovidos en virtud de la demanda formulada por doña Tomasa , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se declara la inefectividad de la cláusula del convenio regulador que establece la obligación por parte de don Gumersindo de abonar el 50% del coste de escolarización de los hijos, y el pronunciamiento por el que se acuerda la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los menores, acordándose en su lugar la plena vigencia y efectividad del contenido del convenio regulador sobre la medida de pensión de alimentos de los hijos menores. Con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. Ello sin expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta sentencia lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/