Sentencia Civil Nº 758/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 153/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 153/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1384/2011

S E N T E N C I A Nº 758/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1384/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de DOÑA Ana María - IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. JAUME CASTELL NADAL y dirigido por el letrado D. M. FERREIRO ADAME, contra DON Erasmo , representado por el procurador D. CARLOS TURRADO MARTIN-MORA y dirigido por la letrada DOÑA ENCARNA ORTEGA ROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como Impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Con estimación parcial de las pretensiones deducidas a instancia de Ana María contra Erasmo declaro disuelto por divorcio del matrimonio en su día celebrado entre ambos y establezco las siguientes medidas,

1º Atribuyo a la madre, Ana María la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Alejandra , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º Corresponde a la madre e hija, al ser el interés más necesitado de protección el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Crta. DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 .

3º El padre, Erasmo , podrá disfrutar de su hija y tenerla en su compañía conforme al régimen propuesto por la madre al ser el más adecuado a las circunstancias de edad de la menor, necesidad de relacionarse con los padres, disponibilidad y orden de vida, en concreto,

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veintiuna horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

- Vacaciones escolares de Semana Santa, de forma íntegra y alterna para cada uno de los padres correspondiendo dicho período al padre los años impares y a la madre los años pares.

- Vacaciones de Navidad, corresponderá a cada progenitor la mitad de las mismas, entendiéndose la primera mitad desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 10 horas de la mañana del día 31 de diciembre, y la segunda mitad desde esa fecha hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. Cada período le corresponderá de forma alternativa a cada progenitor, de este modo cada año la mitad correspondiente será cambiada para que cada uno de los cónyuges pueda disfrutar de la menor. Inicialmente le corresponderá elegir al padre en los años impares y a la madre los pares, si bien las mitades serán disfrutadas de forma alterna cada año.

- Vacaciones escolares de verano, el mes de julio le corresponderá disfrutar de la menor al padre y el mes de agosto a la madre, quedando en suspenso el régimen ordinario de visitas de fines de semana.

En cualquier caso, el padre podrá comunicar con la hija menor Alejandra por cualquier medio, siempre que lo estime conveniente y en horario que no afecte al normal y cotidiano orden de vida de la misma.

Los padres habrán de comunicarse de forma recíproca, según los casos, cualquier situación que afecte al estado de la menor y salud.

El régimen de visitas establecido se entiende sin perjuicio de la asistencia de la hija a las posibles actividades extraescolares.

4º Establezco en favor de la hija menor del matrimonio, Alejandra y a cargo del padre Erasmo una pensión de alimentos en cuantía 300 euros mensuales , la cual habrá de ingresar en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que la madre designe al efecto, y actualizar su pago anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya. Los progenitores contribuirán al 50 % en el sostenimiento de los gastos extraordinarios de la menor y médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

5º En cuanto al mantenimiento de las cargas del matrimonio, los excónyuges abonarán por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda adquirida por mitad, IBI, seguro y otros gastos que se generen para su conservación y mantenimiento, en general todos cuantos deriven de su titularidad, (atendido siempre lo dispuesto en el título constitutivo).

No procede el otorgamiento de pensión compensatoria alguna en favor de la madre.

Quedan revocados cuantos consentimientos y poderes en razón del matrimonio se hubieran otorgado los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes en el ejercicio de la potestad doméstica así como la presunción de convivencia en común.

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución,y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado DON Erasmo y de impugnación por la demandante DOÑA Ana María y por el Ministerio Fiscal.

El apelante solicita en su recurso, frente a la sentencia de primera instancia: a) la atribución de la guarda y custodia de la hija del matrimonio Alejandra en favor del progenitor, con señalamiento de un régimen de visitas materno filial, y establecimiento de pensión de alimentos para la menor, a cargo de la progenitora, de 250 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios; b) subsidiariamente, y en el caso de no concederse el cambio de la guarda y custodia, se constituya un sistema de guarda y custodia compartida, por parte de ambos progenitores, con los efectos descritos en el suplico del recurso; c) si se mantiene la custodia en favor de la madre, se insta la ampliación del régimen de visitas de la menor con su progenitor, en la extensión indicada en el recurso, y; d) se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos de Alejandra , a cargo del progenitor, hasta la suma de 250 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La demandante, tras oponerse a las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación de la adversa, ha impugnado la sentencia de la primera instancia, peticionando se modifique el régimen de vacaciones de verano de la menor, instando su establecimiento por quincenas alternas los meses de julio y agosto, y; se constituya una pensión compensatoría por desequilibrio económico, en favor de la demandante, y a cargo de la contraparte, en cuantía de 250 euros mensuales, y por un periodo de tres años.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de divorcio, instando la ampliación del régimen de visitas paterno-filial y la distribución de las vacaciones escolares de verano, en la manera solicitada por el recurrente principal.

SEGUNDO.-La hija del matrimonio Alejandra tiene en la actualidad, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia, 9 años de edad.

La menor ha estado inicialmente bajo el cuidado y atención de su madre desde la fecha de su nacimiento en el año 2006, habiendo solicitado y obtenido la reducción de su jornada laboral para dedicar mayor tiempo a las atenciones de su hija. Tras el cese de la convivencia conyugal en el año 2008, la menor quedó con su madre, declarándose en Auto del Juzgado de Instrucción 1 de Terrassa, en Diligencias Previas, por presuntos actos de violencia de género, la adopción de determinadas medidas, entre las que se determinó la guarda y custodia en favor de la progenitora.

Por Auto de 30 de mayo de 2008 del Juzgado de Instrucción 3 de Terrassa , se acordaron medidas provisionales previas al divorcio, concediendo la guarda y custodia de Alejandra nuevamente en favor de la progenitora.

La custodia de la menor por la madre, se ha consolidado en el tiempo desde el cese de la convivencia conyugal en el año 2008, sin incidencias objetivas, que en interés de la menor, puedan aconsejar el cambio de la misma en favor del progenitor o mediante la constitución de un sistema de custodia compartida.

En el proceso de divorcio, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, no se constata, de manera únivoca, que sea más favorable a los intereses de la menor el cambio de la custodia concedida en favor de su madre, por lo que procede mantener la situación ya consolidada desde el año 2008, sin perjuicio, como ahora expondremos, de ampliar el régimen de visitas paterno filial, en aras de incrementar las relaciones afectivas con el padre.

TERCERO.-En cuanto al régimen de visitas de la menor con su progenitor no concurre impedimento para su ampliación, en el sentido de concederse dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo entre las partes, serán las de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En lo que respecta a las vacaciones de verano, dado que la menor ha cumplido los 9 años de edad, no resulta necesario establecer periodos quincenales que estarían justificados por tener tal descendiente menor de edad, evitándose así las largas ausencias con cada uno de los progenitores. En base a tal consideración estimamos aquilatado a las circunstancias concretas la determinación por meses del régimen de visitas, en la manera establecida en la sentencia de divorcio de la primera instancia.

CUARTO.-La pensión de alimentos de Alejandra , a cargo del progenitor no custodio, ha de mantenerse en la suma de 300 euros mensuales, sin aceptarse la pretensión impugnatoria del recurso de apelación sobre su reducción a 250 euros mensuales.

El apelante no ha dado explicación satisfactoria que desvirtue las consideraciones jurisdiccionales contenidas con la sentencia apelada, sobre su capacidad económica, cercana a los 2.000 euros mensuales, no obstante la crisis del sector en el que prestó su actividad. La suma de 300 euros mensuales se acomoda a las prescripciones del artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña , no estando justificada la pretensión de su reducción, tan solo, en un importe de 50 euros mensuales, para que quede establecida en 250 euros mensuales.

Es de confirmar, asimismo, el pronunciamiento de la sentencia sobre la participación por mitad, por ambos progenitores, para atender los gastos extraordinarios de la menor, tal como se ha indicado en la sentencia, sin contradición en sede de la presente alzada procedimental.

QUINTO.-Hay constancia en las actuaciones que desde el año 2008 el demandado dejó de convivir en el domicilio conyugal, pasando a residir y a estar empadronado en el domicilio de sus padres.

La demandante ha trabajado durante el matrimonio, y después del cese de la convivencia, encontrándose ahora en situación de desempleo con abono de prestación en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, concurriendo serios indicios de obtener rentas por alquiler de habitaciones del domicilio familiar, según se infiere de los anuncios que obran en autos.

La prestación compensatoria por desequilibrio económico no debe de ser concedida, en el caso enjuiciado.

La doctrina jurisprudencial, sobre el momento en el que debe de concurrir la situación de desequilibrio económico entre los cónyuges, es abundante en el sentido de que debe estarse al momento del cese de la convivencia conyugal, que en el caso de autos se produjo en el año 2008, sin que entonces se instare procedimiento matrimonial tendente a obtener la prestación en las medidas complementarias a la separación o divorcio.

La demanda de divorcio fue presentada el 25 de octubre de 2011, en el Juzgado Decano de Terrassa, es decir tres años después del cese de la convivencia, lo que es indicativo que desde la separación de hecho hasta la presentación de la demanda de divorcio, la demandante ha subsistido por sus propios medios económicos, derivados de su trabajo, lo que es indicativo de la inexistencia de situación de desequilibrio en el momento del cese de la convivencia, sin que los avatares posteriores sobre su desempleo, se hayan de tener en cuenta para apreciar ahora la situación de desequilibrio económico, pues la misma ha de manifestarse en el momento del cese de la convivencia conyugal.

SEXTO.-La estimación en parte del recurso de apelación en cuanto a la ampliación del régimen de visitas paterno filial, conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la impugnación de la sentencia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de no efectuar, tampoco, especial pronunciamiento de condena de las costas procesales derivadas del instituto procesal de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación deducido por el Procurador DON JOAQUIM TARIN BELLOT, en nombre y representación de DON Erasmo , y también en parte la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de divorcio de la primera instancia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Terrassa, el 11 de Junio de 2013 , y finalmente tras la desestimación de la impugnación interpuesta por la Procuradora DOÑA MARIA CARMEN ROTLLANT TORRES, en nombre y representación de DOÑA Ana María , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de incrementar el régimen de visitas paterno filial, en dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo entre las partes, serán los de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En lo demás confirmamos la sentencia de divorcio, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.