Sentencia Civil Nº 758/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 185/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000185/2016

K

SENTENCIA NÚM.: 758/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintidos de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 000185/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001452/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado LUIS ALAMAR SIMÓ y de otra, como apelados a Paulina y Horacio representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado RICARDO TORRES BALAGUER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA en fecha 29/10/15 , contiene el siguiente FALLO: '1.- ESTIMO la demanda presentada por D. Horacio y Dª. Paulina contra 'BANKIA, S.A.'

2.- DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos por las partes y de los canjes por acciones de marzo de 2012 y mayo de 2013.

3.- CONDENO a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 48.800 € más los intereses legales desde las suscripciones hasta la fecha de la sentencia, y los intereses del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la restitución, lo que deberá compensarse con la cantidad bruta que haya podido percibir los actores en concepto de intereses con sus intereses desde las fechas de los respectivos ingresos, procediendo la restitución de las acciones suscritas.

4.- CONDENO a la demandada a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Valencia por la que estima la demanda formulada contra ella y se declara la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y posterior canje de las misma s pro acciones de BANKIA de marzo de 2012 y mayo de 2013.

La entidad insiste en apelación en: i) Error en la valoración de la prueba en la instancia al no existir vicio de consentimiento por los demandantes, debiendo de probarse por ellos, y ser imputable en cualquier caso a su falta de diligencia; ii) Infracción de las reglas de la carga de la prueba habiendo acreditado la demandada el cumplimiento de los deberes de información; iii) inexistencia de actividad de asesoramiento.

Se oponen los demandantes sosteniendo la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Así se desarrollaron las relaciones comerciales entre partes:

En 6 de mayo de 2009, se adquirieron 17 OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANCAJA 10ª por importe de 17.000 euros.

En sucesivas fechas ( 18/9/2009, 15/1/2010, 25/5/2010, 9/8/2010) se adquirieron PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B DE BANCAJA por importe total de 31.800 euros (53 títulos).

En 30 de marzo de 2012 y 21 de mayo de 2013, se procedió por la entidad (BANKIA), a canjear tales títulos por acciones de BANKIA.

Pues bien, es incontestable que la demandante no dispone ni de las obligaciones subordinadas ni participaciones preferentes adquiridas en su día, auque sí las accione por las que se sustituyeron en los respectivos canjes. No estamos así en un supuesto de falta de legitimación activa de los que ha advertido esta sala de manera reiterada (por todas la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015, Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora).

De hecho no es discutida tal legitimación para instar la nulidad de los negocios de adquisición y la de los canjes tal y como admite esta sala en sus resoluciones, entre otras la de 30 de diciembre de 2013 (Rollo 658/2013):'A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'

TERCERO.-En orden a la valoración llevada a cabo por el juzgador de instancia de la prueba practicada, no puede concordase con el recurrente el error o extravagancia de la misma.

1.-Sobre la naturaleza de los productos y el estándar informativo exigible. Hemos de partir, sin que se discuta por las partes, que se tratan, los contratados, de productos financieros de los calificados como complejos. Por todas, al respecto, podemos citar la Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana):

'a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando asi su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en el artículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrerocitado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: ' .. la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato'.

2.-Sobre la actividad probatoria desplegada.Debe resaltarse que se ha desarrollado cierta actividad probatoria documental por la demandada para rebatir la alegación fáctica de la actora en la media en que se aporta un test de conveniencia (f. 84), el folleto y las órdenes de compra. No obstante, el test: i) aparece como inconsistente; ii) es referido únicamente en relación con la adquisición de obligaciones subordinadas; iii) se suscribe en 6 de mayo, el mismo día en que se cursa la petición de suscripción.

Resulta de influencia (en la medida en que se compadece con la prueba resultante del presente pelito) la conclusión alcanzada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Departamento de Inversiones, en el informe emitido tras reclamación de Dª Paulina , por el que considera no acreditada (en relación a las participaciones preferentes) que se hubiera cumplido con las exigencias de información precisas (f .136).

3.-Sobre el perfil del cliente y conocimientos y experiencia. En relación al perfil inversor de doña Paulina , se trata de una persona de edad media, no ha cursado estudios más que elementales, trabajando como operaria en una fábrica y como limpiadora. No sugiere la concurrencia de conocimientos financieros mínimos.

En relación a la experiencia, financiera se aporta un histórico por la entidad (f. 101) en el que figuran otras inversiones realizadas en las misma época. Sin embargo, ello no denota que se dispusiera de tal conocimiento. Disponer de experiencia sobre algo significa simplemente haber probado, ensayado. Ello no implica, al menos aquí no se de deduce, que mediante esa reiteración de actos, examinadas sus consecuencias, la demandante tuviera conocimiento, si quiera aproximado, de la mecánica y repercusiones económicas de los productos que adquiría.

4.-Sobre la iniciativa, la actividad de asesoramiento que se niega por la entidad. En estas circunstancias no es razonable que el actor suscribiera el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, la adquisición originaria de obligaciones subordinada y sucesiva de participaciones preferentes (que no puede calificarse de confirmación de los actos anteriores pues en ninguna de ellas consta cumplimentada información mínima) de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Pues bien, tal y como concluyó la sentencia citada esta sala:'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."'...

...'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.

Se debe así considerar que no concurre en la sentencia de instancia error de valoración alguno, fijando las consecuencias jurídicas de los hechos examinados con acierto y concreción, más allá, incluso, de lo que los actores propusieron en la demanda.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación procede efectuar condena en costas en esta segunda instancia por el art. 398 LEC . Ello con pérdida del depósito constituido al efecto por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 17 de Valencia de 29 de octubre de 2015 , que confirmamos en su integridad.

Se condena al recurrente al pago de las costas ene sta lazada, dándole al depósito constituido el destino que la ley ordena.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.