Sentencia CIVIL Nº 758/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 777/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150013056

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 777/2018

Asunto: 100881/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 1597/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº8)

Apelante: Angelica

Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA

Abogado: ALEJANDRO BLAS JIMENEZ HARO

Apelado: BBVA SA

Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ

Abogado: SIMON VENZAL CARRILLO

SENTENCIA Nº 758/19

ILTMOS SRES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En Almería, a 12 de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Almeria, se ha tramitado procedimiento Ordinario 1597/2015 frente a D. Angelica, en el que se ha dictado sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, que dispone lo siguiente:

' Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador Sr. Vizcaíno Martínez, en nombre y representación de la entidad 'BBVA S.A.', debo condenar y condeno a Angelica al pago de la cantidad de 17.754 euros, más los intereses legales pactados, con imposición de costas a la demandada. .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución presentó la parte demandada recurso de apelación, del que se ha dado traslado a BBVA que no ha presentado alegaciones.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo, se designó ponente a la Sra. Magistrada D. María del Mar Guillen Socias, y se señaló el día 12 de noviembre de 2019 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia resuelve y estima las pretensiones de la demandante BBVA. Esta ejercitaba una acción de reclamación de cantidad de 17.754,26 €, en virtud de resolución por incumplimiento de contrato de préstamo concertado con la demandada D. Angelica, en fecha 23 de enero de 2014, y que ha dejó impagado a partir de agosto del mismo año, por lo que el banco ejercita la facultad de resolucion anticipada del contrato el 4 de febrero de 2015, y exige la totalidad del préstamo anticipadamente vencido, cuotas impagadas e intereses moratorios pactados al tipo del 29 % anual.

La demandada en situación procesal de rebeldía durante el curso del procedimiento , disiente de la sentencia apelada invocando error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial con relación a las clausulas abusivas del contrato dada su condición de consumidora.

A continuación interesa se declare la naturaleza abusiva de clausulas del contrato y la ineficacia del mismo. Son las Clausulas de; Vencimiento anticipado (Clausula 5) , de Comisiones y Gastos repercutibles al prestatario (Clausula 7), de Modificación unilateral de intereses comisiones y gastos (Clausula 15 ); de Incentivación e inclusión en programas de fidelización al prestatario (Clausula 17), y de Imputación de Pagos y Compensación (Clausula 18 ). Finalmente en la Suplica del recurso solicita (por manifiesto error) la confirmación de la sentencia condenatoria al pago de 17.754 € mas intereses pactados.

BBVA no ha presentado alegaciones.

SEGUNDO.-Estamos en consecuencia, ante el ejercicio de un recurso en el que se introducen un elenco de argumentaciones estandarizadas sobre clausulas abusivas, hasta tal punto que; en la suplica de la apelación, se inserta por error, la confirmación de la condena al pago de la cantidad reclamada por la actora al mismo tiempo se interesa la revocación de la sentencia de instancia.

Es un error material evidente, que obviaremos para evitar efectiva indefensión al justiciable.

Dicho esto, la apelante que ha permanecido en rebeldía en el curso del procedimiento, ejercita en el recurso, una novedosa articulación de medios de defensa que; aunque apoyados en clausulas abusivas, deben ser matizadas y reconducidas.

Porque el control de oficio de clausulas abusivas, por el órgano judicial, solo cabe en aquellas clausulas, que deban ser aplicadas en la sentencia para su estimación. El resto de clausulas abusivas, deberán ser ejercitadas, bien mediante demanda reconvencional al contestar la demanda, o bien mediante la interposición de juicio ordinario. Y lo que verifica la parte demandada en el recurso de apelación, constituye una verdadera demanda reconvencional que la ley no ampara. Se pretende así un examen de clausulas abusivas sin contradicción y medios de prueba y defensa de contrario, cuando estas no tienen incidencia en la reclamación económica que se ejercita con la demanda, ni la demandante ha tenido oportunidad de esgrimir defensa alguna.

Por ello, siguiendo una doctrina pacifica sobre la posición de la parte demandada en rebeldía, los perjuicios derivados de la incomparecencia de la demandada en rebeldía, hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos, comportan la prohibición del retroceso de las actuaciones . Y de ningún modo le está permitido plantear la apelación, como si de una contestación a la demanda se tratara, invocando o formulando excepciones o cuestiones que por no haberse hecho valer en la primera instancia, no sólo privan al actor de combatirlas, sino que tales alegaciones 'ex novo' quiebran los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa. Es en la demandada y contestación, o, en su caso, en el trámite de audiencia previa, donde han de quedar definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa ( SSTS 25-2-1995 y 8-5-2001). En este sentido conviene destacar la STS de 24-10- 2007: 'La falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación.

Ahora bien, con respecto a clausulas abusivas que incidan en la pretensión económica ejercitada con la demanda; la sentencia de instancia analiza con acierto , la facultad de resolución anticipada del contrato, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 y 1129 del CC y lo pactado en el contrato.

Es evidente, y en ello coincidimos con la sentencia de instancia que , con sujeción a la prueba practicada en el juicio, el incumplimiento de las obligaciones de pago por la prestataria demandada ha sido esencial y grave , toda vez que el préstamo por importe de 17.665 € se concede y celebra el 23 de enero de 2014, y; tan solo seis meses después se produce el impago consecutivo de las cuotas mensuales por la demanda en rebeldía.

La resolución del contrato y su ejercicio anticipado, es en consecuencia perfectamente legitimo y ajustado, sin que proceda de forma extemporánea, la revisión de oficio de ésta clausula, ejercitada por el banco ante un incumplimiento grave y esencial en el marco de un procedimiento ordinario con plenitud de medios de prueba y defensa de las partes.

Finalmente respecto a los intereses moratorios pactados al tipo del 29 %, , consideramos que es una clausula abusiva pactada en un contrato de adhesión con un consumidor, cuyo control de oficio pese a la declaración de rebeldía, si pudo y debió ser analizado en la instancia, al disponer de suficientes elementos de juicio y prueba para su enjuiciamiento y, al formar parte de la pretensión economica ejercitada. Todo ello de acuerdo con nuestra doctrina y jurisprudencia ( STC de 28-2-2019. STJUE de 14 de marzo de 2013, de 13 de mayo de 2013 ,de 21 diciembre de 2016 , STJUE 26 de enero de 2017 , Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-2-2019, y Auto de esta Audiencia RAC 557/18 entre otros, .

Siguiendo antecedentes recientes de esta Sala , a la luz de la evolución seguida por la jurisprudencia (a de 16 de febrero de 2016 -Rollo 270/2015-, 26 de enero de 2016 -Rollo 224/2015- y 24 de mayo de 2016 -Rollo 562/2015), consideramos abusivo todo interés moratorio que exceda de dos puntos el remuneratorio pactado.

El TS y esta sala considera por tanto, que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada . Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.' Desde ese criterio 'objetivo' que fija el Tribunal Supremo, un interés superior se considera abusivo

Por ello, el tipo del 29 % anual pactado en concepto de intereses moratorios excede en mucho del limite legal indicado , habida cuenta la notoria abusividad y desproporción de la clausula indemnizatoria pactada, que forma parte de la pretensión económica de la demanda. Procede en consecuencia, el devengo del interés remuneratorio pactado en el contrato, hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, con sujeción al criterio que la Sentencia del Tribunal Supremo 3-6-2016 ha establecido y que es ya jurisprudencia por aplicarse en dos sentencias del Alto Tribunal, lo que debe de seguir esta Sala ( art. 1.6 CC).

Procede en consecuencia, la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- En materia de de costas, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 8 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almeria, en el procedimiento de Ejecución hipotecaria 1070/16 del que deriva la presente alzada, acordamos :

1.- Confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos a excepción de los intereses moratorios sobre el principal, que no serán los pactados, sino los interese ordinario pactados en el contrato hasta su completo abono.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.