Sentencia CIVIL Nº 758/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1282/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2018/0000277
Recurso de Apelación 1282/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 62/2018
APELANTE: D. Matías
PROCURADORA: Dña. MARÍA SANDRA GARCÍA FERNÁNDEZ-VILLA
APELADA: Dña. Covadonga
PROCURADORA: Dña. LUCRECIA RUBIO SEVILLANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas contenciosas bajo el cardinal 62/2018, ante el Juzgado Mixto nº 4 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Matías , representado por la Procuradora doña María Sandra García
Fernández-Villa.
De otra, como apelada, doña Covadonga , representada por la Procuradora doña Lucrecia Rubio
Sevillano.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de mayo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 72/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Don Matías contra Doña Covadonga desestimo la demanda interpuesta sin hacer imposición de costas procesales.

No se hará imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación en el plazo de VEINTE días siguientes a su notificación previa consignación de la cantidad legalmente establecida para recurrir.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Matías , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Covadonga y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Matías , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 7 de mayo de 2018, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, y mantiene la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador de 21-12-2011 aprobado en la sentencia de divorcio de 2-3-2012 de los dos hijos menores de edad, sin imposición de las costas causadas. Se alegan como motivo del recurso, primero y único, error en la valoración de la prueba.

Solicita que se resuelva el recurso según lo interesado en el mismo.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos. No pide imposición de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso, por haberse valorado correctamente la prueba obrante y no haberse producido ningún cambio sustancial que implique una modificación de las circunstancias económicas.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, y sea en beneficio del menor, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por el recurrente en el presente recurso de apelación que se ha acreditado documentalmente que concurre un cabio sustancial, que no se ha comparado la situación actual con la existente cuando se dictó la sentencia de divorcio.

En la demanda (de enero de 2018) no se aporta ni acredita los ingresos del padre a la fecha de la firma del anterior convenio; tan solo se insiste en que él ganaba más que la madre por eso abonaba 350€, que lleva dos años en el paro, no percibe prestación desde octubre de 2016, y que los gastos de los hijos han descendido de hecho hay un saldo de 11.505 € en la cuenta común de los hijos; no se aporta ni acredita los ingresos del padre a la fecha de la firma del anterior convenio; por lo que solicitaba se ingresara como pensión de alimentos 150 € por cada progenitor, o la suspensión durante un año de la obligación de abonar los alimentos. La madre se opone por no haber acreditado el padre el cambio sustancial aludido, y por considerar que es un saldo de dinero de los hijos, que se debe de gastar en ellos.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista resultan acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver el presente recurso: las partes tienen dos hijos Pablo Jesús y Sandra , nacidos el NUM000 -2000, y el NUM001 -2004, de 19 y 15 años de edad; se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de 2-3-2012 que aprobaba el convenio regulador de 21-12-2011, que entre otras medidas atribuía a los progenitores una custodia compartida por periodos semanales, y convenían una contribución del padre de 350 € y de la madre de 300 € actualizable anualmente conforme al IPC; que se ingresaría en una cuenta común abierta para atender los gastos de las menores de escolaridad, actividades extraescolares, libros, material escolar, AMPA excursiones, farmacia etc.; y los demás gastos de alimentos, higiene, vestido y otros productos habituales y necesarios para el normal desarrollo de los menores, los atenderá cada progenitor cundo los tiene a su cuidado; en el mismo convenio se liquidó el régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales, adjudicándose cada uno 84.426€; el saldo de la cuenta común de los hijos al 8-1-2018 era de 11.169€; con posterioridad al divorcio el padre compró a la esposa una finca rustica y sus acciones de la mercantil DIRECCION002 ; el Sr. Matías trabajaba como ingeniero en DIRECCION001 percibiendo al dejay su puesto de trabajo una indemnización de 202.716,24€; la menor Sandra tiene problemas neuropsicológicos, está siendo tratada en un gabinete especialista en trastorno del DIRECCION003 ; los hijos cursan un ciclo formativo de grado medio de formación profesional de Enfermería y la ESO en el Instituto. Según la información de la Agencia Tributaria, el padre percibió en el año 2016 unos ingresos por la prestación por desempleo de 14.339 € y por rendimientos de actividades agrícolas y ganaderas de 8.030€; en el mismo año 2016 tiene 10 cuenta bancarias con saldos de más de 85.000 €; figura como titular de fincas rusticas, solo o con otros familiares; en la declaración de la renta de 2017 consta unas retribuciones dinerarias de 4.678€ y por actividades agrícolas ganaderas de 9.055,20€, rendimiento neto de 1.858€.

La sentencia de instancia no considera que se hayan modificado las circunstancias, por no acreditar el padre su situación económica al tiempo de la sentencia que se pretende modificar, ni tampoco valorando las circunstancias económicas acreditadas del padre, en especial las cuentas bancarias, bienes inmuebles a su nombre, ni aunque haya tenido un nuevo hijo.

En el recurso se insiste en que la situación del padre es peor económicamente, que han vivido de la indemnización percibida, que la cantidad fijada es para hacer frente a los gastos extraordinarios, pero nada se acredita que permita motivar que la situación del padre ha empeorado que la que tenía al fijarse las medidas económicas del convenio regulador, ni que se haya gastado la indemnización percibida, de la lectura de los documentos y del visionado del juicio se desprende que la solicitud de reducir la aportación del padre a los gastos de los hijos, está más vinculada al saldo existente en la cuenta conjunta y al hecho de no haber llegado a un acuerdo en ingresar una cantidad inferior ambos progenitores, aunque sea más elevada la suya que la aportada por la madre. Hay que destacar que las partes, en función de su capacidad para llegar acuerdos, fijaron una cantidad para contribuir a los gastos de los hijos que abarcan tanto gastos ordinarios como los libros, o material escolar, como los extraordinarios, como las actividades extraescolares. Por todo ello, se ha de concluir que no se han acreditado nuevas e imprevisibles circunstancias, que supongan una alteración sustancial, y duradera, de las circunstancias existentes al tiempo de firmar el convenio regulador por las partes, que permitan la modificación de la pensión alimenticia, establecida en la sentencia de divorcio requisitos exigidos del art. 775.1 LEC, por lo que no procede la modificación interesada por el padre, valoradas por esta Sala todas las circunstancias, al tiempo de la demanda y toda la prueba obrante, no se reúne los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, que pudiera fundamentar una reducción de la pensión de alimentos, ni de la cantidad anual que el padre se comprometió abonar. En consecuencia el recurso debe desestimarse, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba, en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, coincidente con la valoración de esta Sala.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas en la apelación.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal don Matías , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 62/2018, contra doña Covadonga , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1282 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe