Sentencia CIVIL Nº 758/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 82/2021 de 29 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 758/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE RONDA

ROLLO DE APELACION Nº 82/21

JUICIO VERBAL Nº 571/19

En la ciudad de Málaga, a 29 de diciembre de dos mil veintiuno

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 571/19 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María Teresa Vázquez Vázquez en nombre y representación de DON Lázaro parte demandada en el procedimiento , oponiéndose al recurso la procuradora Doña Miriam Morales Morales en nombre y representación de DOÑA Florinda parte actora.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número dos de Ronda dictó sentencia el día nueve de noviembre de 2020 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña Miriam Morales en nombre y representación de Doña Florinda , frente a d. Lázaro , en consecuencia :

1º.- CONDENO a Lázaro a dejar libre y a disposición de los copropietarios la vivienda sita en AVENIDA000 Nº NUM000 Ronda Málaga .

2º CONDENO a Lázaro al pago de las costas del presente procedimiento .'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la representación de Don Lázaro parte demandada contra la sentencia dictada en base a las alegaciones que se recogen de demanda y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados a la parte contraria , quien a través de su representación procesal se opuso al recurso deducido y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de diciembre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada tras analizar las pruebas practicadas en relación con el hecho controvertido fijado en el acto de audiencia concluye que si bien el actor ejercitó inicialmente una acción para recobrar la posesión del inmueble , ya en dicho acto se precisó que nos encontramos ante una situación de precario prevista en el articulo 250 1. 2º LEC y que se resolvería conforme a la misma. Analiza la resolución la legitimación activa de la demandante cuestionada por el demandado y estima que Doña Florinda si posee legitimación activa para ejercitar la demanda pues es copropietaria de la vivienda en su condición de coheredera junto con sus hermanos y entender que su ejercicio beneficia a la comunidad , reconociendo los copropietarios que la acción redundaría no solo en su beneficio sino también en el del resto de los copropietarios .Tras exponer una serie de consideraciones generales en cuanto a la acción de desahucio por precario , y los requisitos necesarios para que esta prospere y la diferencia con el comodato , su definición y la doctrina jurisprudencial al respecto concluye que dado la cesión inicial acredita de la vivienda para residir, hasta que encuentre comprador debe encuadrarse dentro del comodato , si bien al constar acreditado que el apelante se marchó fuera de Ronda a trabajar , ello puso fin a la relación de comodato y cuando volvió de Barcelona comenzó a disfrutar la vivienda en calidad de precarista , pues al no haber un plazo pactado el uso de autorización termina cuando o bien la parte que lo disfruta deja de hacer uso del derecho , pues el comodato se pactó para un fin determinado : que Lázaro pudiera satisfacer su necesidad de vivienda y en el momento que se marchó a trabajar y residir a otra localidad ese fin cesó, y a mayor abundamiento al no tener fijado duración determinada desde el momento que se le solicitó que abandonara la vivienda y no lo hizo disfruta la vivienda, no ya como comodatario sino como precarista solicita .Por todo ello condena al demandado , actuar poseedor de la vivienda como precarista a dejar libre y a disposición de los copropietarios la vivienda a la que hace referencia estas actuaciones.

Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número dos de los de Ronda estimatoria de la demanda , se alza el apelante Don Lázaro en base a las siguientes alegaciones :1º.- La sentencia estima que Doña Florinda si posee legitimación activa para ejercitar la demanda , ante lo cual muestra la mas absoluta disconformidad , por cuanto afirma que la demandante interpone una demanda por motivos particulares y no en beneficio de la comunidad , constando de todo lo actuado como han reconocido los propietarios del inmueble que cedieron el uso de la vivienda a Don Lázaro hasta que se procediera a la venta del inmueble constando igualmente de la grabación efectuada del acto del juicio como dos de los copropietarios no desean que el demandado sea desahuciado .2º.- Muestra asimismo disconformidad por cuanto estima que el procedimiento entablado no es el adecuado para la acción que se esta ejercitando , pues tras la práctica de la prueba , la cuestión del procedimiento deriva en una cuestión compleja pues la demanda lo es por falta de titulo para la ocupación del inmueble y acto seguido se sique el procedimiento por precario y por tanto lo procedente en derecho es desestimar la demanda interpuesta sin perjuicio del derecho de la actora a interponer cuantas acciones considere la actora necesarias para hacer valer sus derechos .De no estimarse este motivo , se opone en cuanto al fondo pues consta de las pruebas practicadas que tanto la tía del apelante Doña Florinda como los dos testigos Alejo y Adoracion , reconocieron que cedieron la vivienda al actor para que viviera en la misma hasta que procedieran a su venta , y por otra parte también dos de los propietarios Doña Amalia y Don Baltasar reconocen asimismo que la cedieron para que la usara , y que por otra parte alega que existe una enemistad manifiesta de la actora contra el demandada al existir un procedimiento en virtud de demanda interpuesta por el demandado su hermana contra Doña Florinda para la recuperación de la posesión de un inmueble siendo esta la razón real de esta demanda .Discrepa asimismo con la afirmación realizada en la sentencia respecto del cese en el uso de la vivienda cuestionada por parte de Don Lázaro al marcharse a Barcelona , dejando de estar en situación de comodato , sin que en las actuaciones se hay interrogado al demandado ni se le ha dado la oportunidad de explicar que la situación es distinta , ausentándose de la vivienda solo una semana y ello por motivos familiares , negando se marchara a vivir a dicha cuidad y sin que en ningún momento haya dejado de vivir en la vivienda , sin que exista ninguna prueba en virtud de la cual se acredite que ha cambiado la situación , por la que se concedió el uso de la vivienda y por tanto se tiene que mantener la concesión del uso de la vivienda hasta que se procede a la venta de la misma. Por todo ello solicita la estimación del recurso y el dictado de nueva sentencia revocando la anterior en el sentido de desestimar íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas causadas .

La parte contraria y actora del procedimiento a través de su representación se opone al recurso presentado de contrario , interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos . En cuanto al primer motivo afirma que de todo lo actuado resulta con claridad que el demandado posee la legitimación activa para instar el procedimiento el ejercicio de la acción en beneficio de la comunidad , siendo clara la jurisprudencia de Nuestro Tribunal Supremo al establecer la legitimación del comunero para ejercitar el desahucio , por lo que cualquiera de estos puede ejercitar acciones en beneficio de la Comunidad , cuando así lo exprese en la demanda , siempre que no se demuestre una actuación en su exclusivo beneficio , sin que ello no consta acreditado , siendo posible en derecho que uno de sus miembros ejercite el desahucio sin contar con el consentimiento del resto , dado que se trataría del ejercicio de una acción de administración que beneficia a los demás al pretender recuperar la finca que esta ocupando , alegando ser falso que todos los demás propietarios no quieran ejercer la acción de desahucio contra el demandado , pues los que declararon en Sala manifestaron su deseo de que abandone la vivienda , excepto la madre del apelante que nada dijo. En cuanto al segundo motivo , consta que el procedimiento se insta , y en sala se declaró por el juzgador que se encontraba ante un procedimiento verbal por precario , constando asimismo la declaración de los copropietarios Alejo Adoracion y Florinda que expusieron que el fin de la vivienda es la venta , y el uso de esta con carácter meramente temporal y que la venta del inmueble esta obstaculizando por la presencia del condenado en la vivienda .

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable.

1- El artículo 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'.

2- En términos generales el propio término de ' precario' ya está indicando que se trata de una situación de debilidad posesoria. Existe cuando alguien, sin título o derecho eficaz suficiente, posee una cosa sin pagar renta o merced, es decir gratuitamente, aunque pueda correr con los gastos, y su dueño (o titular de la posesión real) tiene derecho a recuperarla en cualquier momento que la reclame. Su origen puede estar tanto en una posesión de hecho, ya abusiva ya tolerada, como por contrato o cesión posesoria por el titular con las características esbozadas, o sea en precario. La jurisprudencia ha señalado que la figura del precario engloba los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de desahucio ( STS de 23/5/1989, 26/12/2005, 2/10/2008, 22/10/2009 y 18/3/2011 entre otras).

La STS de 6 de noviembre de 2008 dice que es 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

Y la STSJG de 20 de septiembre de 2011: 'Figura esta de precario que (...) se da en quienes sin pagar renta o merced utilizan un inmueble sin título para ello, tanto si el título existió inicialmente y perdió su eficacia, como si es nulo o no ha existido nunca; habiendo situación de precario en casos de posesión tolerada y de posesión sin título, según algunos extensible a la ocupación del inmueble sin título de posesión con independencia de su origen'.

3- Si el poseedor demandado alega justo título para poseer le corresponde su prueba ( STS de 21/4/1997, 14/1/2010). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010, nos hallamos ante un simple precario, cuando la parte actora ha probado su título.

4- A diferencia del Derecho Romano e histórico, en la actualidad también se equipara a una modalidad del contrato de comodato o préstamo de uso ( arts. 1740ss Código Civil), si no se pactó la duración del contrato ni el uso o destino concreto, quedando su finalización al arbitrio del comodante o dueño ( STS 22/10/1987, 23/5/1989, 31/12/1992). En este sentido: 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario' ( STS de 25/2/2010 sobre casos de cesiones iniciales gratuitas efectuadas por el propietario).

5- Respecto de situaciones que pueden darse de cesión de una vivienda a un hijo/a para que constituya su hogar conyugal o familiar, cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014: 'Según la doctrina de esta Sala (así, sentencias de 2, 23 y 29 de octubre y 13, 14 y 30 de noviembre de 2008), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal- y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010: el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 y, a partir de ella, muchas otras (sentencias de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 o 14 de julio de 2010, entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario

TERCERO.- Partiendo de estas consideraciones generales analizaremos el primer motivo de apelación se centra en la falta de legitimación activa del demandante apelado por no haber actuando en beneficio de la comunidad y además por no contar con el consentimiento del resto de los comuneros.

Dicho motivo de apelación debe ser desestimado. Es sabido que la legitimación 'ad causam', ( SSTS. de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006), consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia del TS. de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada ( activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La sentencia del TS. 11 de abril de 2003 menciona que la jurisprudencia rechaza, en primer término, que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es, en realidad, un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11/05/00 y 05/12/00); así lo mantiene la apelante en sus respectivos escritos de contestación a la demanda y de apelación.

El concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión.

Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 '.....el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo',siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde ( STS 30 de octubre de 1983); señalando la STS de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta.

Y en los supuestos de comunidad ordinaria, como la que aquí se presenta, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, en interpretación del art. 394CC, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre). Y así lo viene manteniendo esta Sala en reiteradas resoluciones dictadas, y como es admisible en derecho que uno de los miembros ejercite el desahucio aun sin contar con el consentimiento del resto , dado que se trataría del ejercicio de una acción de administración que beneficia a los demás y en el caso que nos ocupa la acción seria útil para el bien común

El recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en cuanto a la actuación en provecho de la misma; negando que actúe en beneficio de la comunidad, y sin embargo, ello no puede ser aceptado, aun cuando resulte cierto las afirmaciones en cuanto a la existencia de otro proceso entre las partes que denotan tensas relaciones familiares o litigiosidad entre las partes hoy litigantes , pues ello no desvirtúa la actuación en beneficio de la comunidad con la que actúa la actora , pese a que pudiera subyacer otros motivos .

Y es que no se da la falta de legitimación en el actor en primer lugar cuando, aunque cuando no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trate de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad. Así, en su sentencia de 8 de abril de 1992, el TS dijo que la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 al decir 'ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece'. O las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 cuando dicen 'sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor'. Así se viene manteniendo hasta la fecha, como pone de manifiesto la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2020 y esta Sala sigue el mismo criterio como lo ponen de manifiesto sentencias tales como las de 4 de mayo de 2017, 22 de junio de 2017, 10 de julio de 2017, 8 de enero de 2018, 17 de junio de 2019, entre otras muchas.

Por tanto, el principio general dentro de la doctrina jurisprudencial es el de considerar que cualquier comunero está legitimado para ejercitar acciones que beneficien a la comunidad, excepto en aquellos supuestos en los que la acción no sea claramente beneficiosa para la comunidad, máxime si alguno de los comuneros no se muestra conforme con el ejercicio de la acción. . Es doctrina jurisprudencial constante que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias del TS de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras).

Y en cuanto al carácter beneficioso para la comunidad de la acción ejercitada, a juicio esta Sala resulta claro que de prosperar el precario ejercitado siempre cabe la posibilidad de que los copropietarios puedan obtener algún beneficio del inmueble ocupado por un precarista sin pagar renta o merced alguna, mediante su arrendamiento o transmisión a terceros o su uso por alguno de tales copropietarios.

En el supuesto que nos ocupa no consta acreditado la oposición concreta y clara por parte de los los comuneros al ejercicio de la acción ejercitada; no consta que todo los propietarios del inmueble no quieran ejercer la acción de desahucio contra el hoy demandada , aun cuando una parte de ellos en concreto dos , la madre del demandado hoy apelante Doña Amalia y su primo , Don Baltasar , hoy también coheredero tras el fallecimiento de su madre. Ahora bien Don Alejo declaró que quiere que se marche de la vivienda y en el mismo sentido se pronunció Doña Adoracion , y la actora en su condición de copropietarias , ha declarado también su deseo de que abandone la vivienda , como esta dificultando la venta de esta para continuar en la posesión ,

Por tanto este motivo de recurso , ha de ser desestimado.

CUARTO .-En cuanto al segundo motivo no puede en modo alguno pretender el apelante que se acoja la inadecuación de procedimiento esgrimida ni apelar a la existencia de cuestiones complejas , pues nada de ello es de apreciar. Se expone en la sentencia como aunque el actor originariamente ejercitaba una acción para recobrar la posesión del inmueble , en el acto de Audiencia Previa por el juzgador se estableció que nos encontramos ante un juicio verbal por precario y que se continuara su tramitación , sin que pueda obviarse que el tribunal no está vinculado por el tipo de juicio que se solicite, máxime cuando ello no conlleva perdidas de garantías en lo referente a la tramitación..

Alega la apelante la existencia de cuestiones complejas La excepción de cuestión compleja es de creación jurisprudencial y respecto de la misma cabe mantener que 'no es la que crean las partes como argumentos defensivos, sino lo que surge de la naturaleza del contrato del que dimane el desahucio' ( Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de marzo 1979). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 437/1993 de 10 mayo mantuvo: 'La doctrina de la Sala se ha pronunciado en la cuestión para sostener que cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas o éstas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan muy poco posible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal de los juicios de desahucio y hacen a éstos inadecuados e improcedentes para dilucidar las contiendas planteadas por esta vía sumaria , si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente [ SS. 13-4-1929, 3-6-1948, 27- 11-1950, 5-2-1951, 18-12-1953, 14-5-1955, 17-3-1968, 9-12-1972 y 12-3-1985, entre otras]. Ahora bien, tal doctrina no es tan absoluta y rígida que no permita a la Sala y dentro del mismo proceso de desahucio el examen de aquellas cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato subsistente y con vigencia actual, que, sin necesidad de proceder a aislar la acción locativa, cabe su consideración por integrarse directa o necesariamente en la misma. Es decir que la remisión e incidencia decisiva del juicio declarativo -en este caso promovido con posterioridad al actual de desahucio-, sólo procede a modo de excepción, por razón de que la complejidad esgrimida se presente como definitiva impediente para estimarse el desahucio pretendido'.

En relación al juicio de precario, su naturaleza y efectos, procede recoger la doctrina que se recoge en la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 271/2015 de 3 diciembre: ' Las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 señalan que el desahucio en precario , para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título para la posesión que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción. En la Sentencia dictada por esta Sala el 20 de septiembre de 2012, rollo de apelación nº 3811/2012 ya señalabamos que: 'El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria. Ahora bien, como se recoge acertadamente en la sentencia recurrida, ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferentes sentencia de Audiencias provinciales. En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2.003 se lee que 'la Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario , lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde..'. La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2.005 dice: 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'. Por lo tanto, visto que no se trata de recuperar la posesión perdida, deberá ser en un juicio contradictorio en el que se examinen los títulos invocados por cada uno de los litigantes, y se determine la preferencia de uno sobre otro ya que no es posible establecer si la parte actora adquirió por usucapión la finca puesto que le está vedado formular petición al respecto en este juicio. Ello ha de predicarse igualmente respecto del título invocado por el actor que es la Ley, ya que invoca el art 396 de la LEC para justificar su derecho de dominio sobre el espacio discutido, sin haber probado que haya tenido en algún momento la posesión a título de dueño. Ni una ni otra declaración tienen cabida en este procedimiento porque el artículo 250.1.2 --, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, lo que supone una previa posesión del accionante, posesión previa que no resulta en modo alguno probada en este litigio. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 10 de junio de 2008 : 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero , que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no pueden vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho.'.

Aplicando tales criterios al presente caso, donde el actor mantiene su derecho a recuperar la posesión de la finca, de la que ha devenido copropietario por justo título de herencia , frente a quienes la poseen por cesión graciosa de otros de los cotitulares del inmueble que en definitiva han autorizado el uso al demandado hasta la venta del inmueble ( situación de comodato ) debe mantenerse que el procedimiento de precario es adecuado.

La institución del precario como ya hemos indicado es de construcción fundamentalmente jurisprudencial. En relación con el precario cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo número 134/2017, de 28 de febrero, que define el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo número 300/2015, de 28 de mayo, ya señaló que el precario ' se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750CC ) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio [...] . Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena, en todo caso, falta de título que justifique la posesión y, también en todo caso, sin pagar merced'.

De cualquier forma, parece que el demandado, -pero también la actora-, cuando se refieren a cuestiones procesales, como son las relativas a la inadecuación de procedimiento o la inadmisibilidad del recurso, en realidad se están refiriendo a cuestiones de fondo, de las que derivaría la estimación o desestimación de la demanda.

Así, el demandado alega la inadecuación de procedimiento porque sostiene que ocupa la finca objeto de litigio en virtud de un situación de comodato en virtud de la autorización conferida para su uso temporal como vivienda , autorización que con carácter provisional la propia actora reconoce concedió concertado con el propio demandante. Es decir, lo que sostiene es que posee un título oponible a aquél, y por ello considera que el presente procedimiento no es el adecuado para que el actor obtenga el desalojo por su parte de la finca.

Pero de ser así, es decir, en el caso de que la demandada ocupase la finca a título de comodato oponible al demandante, - cuestión que analizaremos más adelante-, no se trataría propiamente de un caso de inadecuación de procedimiento, sino de un supuesto de concurrencia de una de las causas de oposición que se permiten en este procedimiento sumario, la del art. 444.2.2º, y la sentencia desestimatoria que, eventualmente, podría dictarse, sería una sentencia que resolvería sobre el fondo del asunto, aunque con las limitaciones, en cuanto a sus efectos, derivadas de tratarse de un procedimiento sumario.

Inadecuación de procedimiento concurriría si lo que el actor solicita en su demanda no pudiera obtenerse a través de este procedimiento, sino sólo a través de otro diferente, lo que no es el caso, porque sí que puede obtenerse.

Lo que ocurre es que la demandada alega que concurre una de las causas de oposición que pueden neutralizar la procedencia de dicha pretensión.

Y, cuando sostiene que debe desestimarse (no admitirse, según él) porque la demandada alegó en el acto de la vista que concurría una de las causas de oposición previstas en la ley, y ahora invoca en su recurso la inadecuación de procedimiento, como si fueran dos defensas antitéticas, tampoco le asiste la razón, porque, como hemos visto, no estamos ante un supuesto de inadecuación del procedimiento, sino ante un caso en lo que se discute es si se ha probado, o no, que concurra alguna de las causas de oposición que la ley establece, aunque la apelante impropiamente alegue una inexistente inadecuación de procedimiento.

Visto lo ya razonado la cuestión litigiosa se centra en determinar si la apelante posee, o no, la finca de autos en virtud de un comodato que pueda ser oponible al demandante. Esto es, si concurre el supuesto de oposición establecido en el art. 444.2.2º LEC, para lo cual resulto preciso tener en cuenta, en primer lugar, cuál es la naturaleza y ámbito del presente procedimiento, lo que pasamos a hacer.

QUINTO.-Nos encontramos ante un demandado con título justificativo de su posesión, basado en una relación jurídica de comodato de las previstas en el art. 1740 del CC; pues la ocupación actual de la vivienda litigiosa por parte del demandado lo era por medio de una autorización temporal , solo unos meses mientras encontraba una vivienda , pues el fin de la misma , reconocida por todos los copropietarios es proceder a su venta , y por tanto no el uso permanente del inmueble . Consta asimismo que no ha existido contrato ya que el mero pago de los suministros no es equiparable al pago de las rentas. consta asimismo la gratuidad de este uso , extremo este que en ningún momento ha sido cuestionado.

Como señala la STS 214/2015, de 23 de abril, 'el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo, que ha quedado excluida en el presente caso por una sentencia firme anterior'.

En este mismo sentido, la STS 702/2014, del 3 de diciembre, proclama que 'no aparece plazo ni uso que corresponde a la cesión del terreno, por lo que, conforme al artículo 1750, los causahabientes del comodante pueden reclamarla a su voluntad, lo que implica que la sentencia de instancia ha vulnerado tal norma y debe ser casada'.

La STS de 25 febrero 2010, como doctrina jurisprudencial, sostiene que cuando concurriese 'la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.

Con base en lo expuesto la conclusión ha de ser la sentenciada por el Juzgado en el asunto que ahora nos ocupa de tener el demandado la condición de precarista al no ser suficiente el título alegado frente al de su tia demandante para amparar la prolongación en el uso de la vivienda, ni haber demostrado contrato de arrendamiento ni de otro tipo ni documento o escrito ni consentimiento verbal o tácito para un tiempo determinado sino simplemente una concesión inicial genérica y gratuita de algunos de los copropietarios para su uso , hasta la venta de la vivienda. Así pues si no podemos negar la existencia inicial de una autorización en el que se cede el uso efectivo de la vivienda para residir en ella hasta que se encuentre un comprador para el inmueble, sin indicación de un plazo no conlleve una relación comodaticia sine die sino que el comodato terminaría bien cuando la parte que lo disfrute deje de hacer uso de su derecho , o el fin para el que se pactó cesa .

Ahora bien que se haya prolongado la ocupación en el tiempo , que paso a ocupar en abril del 2018 no altera lo dicho ni quita derecho al demandante , como copropietaria para ponerle fin a voluntad con base en la posesión real mediata que le otorgan sus títulos legítimos. Tampoco la regulación y efectos del precario se rigen por las relaciones familiares o de parentesco o los alegados problemas económicos. Y en el caso que nos ocupa , no puede perderse de vista , como bien indica la sentencia que al no existir plazo de uso de la vivienda , el comodato finaliza desde que a Don Lázaro se le solicita que abandone la vivienda y se niega a ello , y a partir de este momento disfruta la vivienda no ya por su condición de comodatario , sino en condición de precarista. Pero es que a mayor abundamiento ,y aun cuando no fuere necesario por lo expuesto, consta como tras ocupar la vivienda cuestionada el demandado , con la inicial autorización en los términos expuestos de los copropietarios , marchó a Barcelona a buscar trabajo , residiendo allí un tiempo no concretado , procediendo la actora , tras la marcha a cambiar la cerradura , por lo que con independencia del tiempo mas o menos extenso de ocupación , la nueva ocupación tras la marcha se realizó en base no ya a su condición de comodotario sino en su condición de precarista

Por todo ello no podemos sino , confirmar la sentencia dictada en todos sus términos por compartir esta Sala al estimar íntegramente la valoración de la pruebas que en conciencia realiza el juzgador ni puede ser acogido el recurso acogido desde la óptica de error en la valoración de los medios de prueba, pués, como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, y lo mismo cabe en cuanto a los intyerrogatorios y documental , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda , el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte y las conclusiones que de ella extrae, y por tanto evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). '.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado, este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por el Juzgadora de instancia, porque cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998).

SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Vázquez Vázquez en nombre y representación de DON Lázaro frente a la sentencia dictada el 9 de noviembre de dos mil veinte en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio nº 571 / 19 /2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos los de Ronda, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines