Sentencia CIVIL Nº 758/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 976/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA

JUICIO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Nº 345/2021

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 976/2021

SENTENCIA Nº 758/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Don Luis Shaw Morcillo

En Málaga, a 17 de junio de 2021 .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Restitución Internacional de Menores Nº 345/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia del Abogado del Estado, en representación de la Autoridad Central Española y en aplicación de lo previsto en el Convenio de la Haya, frente a Don Leovigildo, en situación de rebeldía procesal, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 12 de mayo de 2021 en el Juicio de Restitución Internacional de Menores Nº 345/2021 del que este Rollo dimana, cuyo FALLO establece: En atención a lo expuesto, DESESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Autoridad Central Española - Ministerio de Justicia- en demanda de devolución del menor identificado con las iniciales de Patricio. contra D. Leovigildo y en su consecuencia NO HA LUGAR A LA RESTITUCIÓN INTERESADACON UN NO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la Abogacía del Estado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 17 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-En el caso enjuiciado son hechos no controvertidos los siguientes:

1) El menor Patricio. (nacido el NUM000 de 2017) es hijo de D. Leovigildo y Dª Penélope (de soltera Penélope) siendo Francia el lugar de residencia de la unidad familiar.

2) Los progenitores se encontraban en trámites de divorcio, informando el Tribunal de Primera Instancia de Burdeos el 18 de noviembre de 2019 que la decisión sobre la custodia del menor se tomaría el 9 de diciembre de 2019. Acto seguido, el menor fue trasladado por su padre a España.

El padre y su abogado no se presentaron a la vista señalada el día 9 de diciembre de 2019 ni tampoco a la fijada el día 11 de febrero de 2020 impidiendo así que los tribunales franceses se pronuncien sobre la custodia del menor .

3) La madre formula solicitud de restitución del menor ante la autoridad competente francesa el 14 de febrero de 2020 alegando que el traslado del menor a España ha sido sin su autorización y consentimiento , habiendo tenido lugar el último contacto de la madre con el menor una llamada el 4 de enero de 2020.

4) La autoridad judicial francesa dicta auto de fecha 25 de mayo de 2020 de carácter provisional en el que se acuerda : se fija la residencia del menor en el domicilio del padre.

5) El Abogado del Estado presentó demanda de restitución del artículo 778 quater de la LEC en septiembre del 2020, que fue turnada en el Juzgado de Primera Instancia 5º con el número de autos 1033/2020.

De esa demanda se desistió por el Abogado del Estado al tenerse conocimiento en el mismo juicio de la referida última resolución judicial provisional francesa de 25 de mayo de 2020, dictándose auto de desistimiento del 17 de noviembre 2020, al poner de manifiesto el padre durante el juicio que existía una resolución judicial francesa que fijaba provisionalmente la residencia del menor en el domicilio del padre, y en tanto los tribunales franceses decidían sobre el recurso interpuesto por la madre.

6) El Tribunal de Apelación de Burdeos dictó sentencia el 14 de enero de 2021 , en la que se concede con carácter definitivo la custodia a la madre y se fija como residencia del menor la de la madre, sin perjuicio del régimen de visitas (documento 10º resolución en francés y documento 11º en español, aportada por la Autoridad Central extranjera).

7) El Abogado del Estado vuelve a presentar demanda de restitución del menor el 24 de marzo de 2021, -lo que da lugar al procedimiento del que trae causa el presente recurso- en base a la sentencia francesa dictada en apelación el 14 de enero del 2021.

En el procedimiento no se han personado en forma ni el padre demandado ni la madre, pero ambos asistieron y fueron oídos en el acto del juicio.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la anterior instancia deniega la restitución del menor solicitada por la Abogacía del Estado al concluir, en base a los anteriores hechos, que no asistimos a un supuesto de sustracción internacional per sepor el transcurso del tiempo -más de un año con el consiguiente efecto competencial- y por la teoría de los vínculos estrechos del menor pues la madre en todo momento ha sabido de la estancia del menor en España desde que lo trasladó su padre en noviembre de 2019 y el menor ha estado en España de forma estable y permanente durante más de un año hasta marzo de 2021 cuando se interpone la nueva demanda de restitución.

En consecuencia, considera la sentencia que resulta de aplicación el artículo 10 del Reglamento 2201/2003 en virtud del cual el Estado de origen ha perdido su competencia general (artículo 8 del Reglamento ) en materia de responsabilidad parental porque la madre del menor en sentido formal y técnico no presentó demanda de restitución en España, que se hizo por conducto de Autoridad Central a Autoridad Central, y la Abogacía del Estado desistió, y desistir en sentido técnico es dejar el fondo imprejuzgado, luego es como si no se hubiera interpuesto la demanda; la madre no demandó la restitución ella misma y el cauce procesal instado además fue desistido, por lo tanto, ha transcurrido más de un año y ya no rige la competencia genérica del artículo 10 del Reglamento porque ( STJUE de 24 de marzo de 2021 asunto cuestión prejudicial C-603/20 PPU) si transcurre un año al menos y hay por tanto residencia estable en otro país de más de un año, a la fecha de presentación de la demanda, la competencia no se fija en base al artículo 10, sino en todo caso por el artículo 14 y por tanto lex fori.

La sentencia de instancia añade que el menor está integrado en España claramente, tal y como se vislumbra del Certificado del Centro Escolar incorporada y documentación del buen estado de salud y cuidados del menor.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el Abogado del Estado a fin de que se dicte sentencia declarando que procede la restitución inmediata del menor a su país de residencia habitual inmediatamente anterior al traslado en Francia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso en base a que ha transcurrido más de un año desde el traslado del niño a España hasta que se formula la demanda de restitución.

SEGUNDO .-Dado el planteamiento que se hace de la cuestión en la sentencia recurrida, que hace denegar la restitución del menor a Francia, el Artículo 10 del Reglamento (CE) 2201/2003, de 27 de noviembre, en relación a la competencia en caso de sustracción de menores, dispone:

En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y:

a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención,

o bien

b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:

i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,

ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i),

iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,

iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.

La sentencia considera que, en aplicación de este precepto, los órganos jurisdiccionales franceses han perdido su competencia originaria respecto a la responsabilidad paternal porque el menor ha adquirido residencia habitual en España y concurren las circunstancias que se exigen para ello en el mismo precepto, conclusión con la que esta Sala no puede estar de acuerdo por las siguientes consideraciones:

I. Para que se considere que el menor ha adquirido su residencia habitual en España, el precepto contempla dos supuestos, siendo el primero:

a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención,

Está claro que el caso de litis no es encuadrable en este supuesto legal toda vez que, no estando cuestionado el traslado ilícito del menor por el padre en noviembre de 2019, la madre (cotitular de la patria potestad ) ha solicitado formalmente la restitución del hijo desde el 18 febrero de 2020 (documento 1 de la demanda), después de que el padre, por segunda vez, no acudiera a la segunda vista que se celebraba en los tribunales franceses para decidir sobre la custodia del menor, habiendo sido la primera también suspendida por la no comparecencia del padre.

II. En el segundo supuesto, b),que contempla el artículo 10 del Reglamento 2201/2003 -en el que se consideraría que el menor ha adquirido su residencia habitual en España- se exige que concurran todaslas siguientes circunstancias:

1ª- el menor ha residido en España durante un período mínimo de un añodesde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor,

2ª -el menor esté integrado en su nuevo entorno,

3ª - se cumpla algunade las cuatro condiciones que el artículo enumera desde i) a iv).

III.- En esta cuestión ha de tenerse en cuenta lo resuelto en la STJUE de 1 julio 2010. TJCE 2010246, en la que se subraya que el sistema establecido por el Reglamento ( LCEur 2003, 4396) se basa en el papel central que se otorga al órgano jurisdiccional competente en virtud de las disposiciones de este Reglamento y que, conforme al vigésimo primer considerando de éste, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua,y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario. En los casos de traslado ilícito de menores, el artículo 10 del Reglamento ( LCEur 2003, 4396) , como regla general, confiere la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes de su traslado. Dicha competencia se conserva, en principio, y únicamente se transfiere si el menor ha adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y, además, se cumple uno de los requisitos alternativos enunciados en el referido artículo 10. De ello se sigue que la sustracción ilícita de un menor no debería, en principio, tener la consecuencia de transferir la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes de su traslado a los del Estado miembro al que el menor ha sido trasladado, ni siquiera en el supuesto de que, a raíz del traslado, el menor haya adquirido una residencia habitual en éste.

En esta STJUE se insiste en que los requisitos del artículo 10 debe interpretarse de manera restrictiva, y está doctrina se mantiene y reitera por la STJUE de 24 de marzo de 2021 (que cita la sentencia apelada) , al afirmar que es evidente que el artículo 10 del Reglamento n. 2201/2003 - disposición que constituye un motivo especial de competencia con respecto al motivo general establecido en el artículo 8, apartado 1, de dicho Reglamento-, que establece que los tribunales del Estado miembro en el que resida habitualmente el menor son, por regla general, competentes en materia de responsabilidad parental.

En lo que respecta a la competencia en caso de sustracción de menores, que los tribunales del Estado miembro -donde el menor tenía su residencia habitual inmediata antes de que su traslado o retención ilícitos-conservan dicha competencia, pero que dicha competencia se transfiera a los tribunales de otro Estado miembro tan pronto como el menor haya adquirido una residencia habitual en este último Estado miembro y, además, se cumpla una de las condiciones alternativas establecidas en el artículo 10.(El subrayado es de la redactora la sentencia).

Concluye esta STJUE que se analiza que de la estructura misma de dicha disposición se desprende que forma un todo indivisible,y no puede interpretarse que dicha disposición tenga dos componentes distintos, uno de los cuales establece por separado que el mantenimiento indefinido, como cuestión de principio, de la competencia de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, en caso de sustracción de un niño a un tercer Estado, está justificado.

La STJUE recuerda que una causa especial de competencia (como es la que se deriva del analizado articulo 10 del reglamento) debe ser interpretada de manera restrictiva y no puede, por tanto, dar lugar a una interpretación que vaya más allá de las situaciones expresamente previstas por el Reglamento de que se trate (véanse, en tal sentido, las sentencias de 3 Octubre de 2013, Pinckney, C - 170/12 , EU: C: 2013: 635 , apartado 25 ; de 16 de enero de 2014, Kainz, C - 45/13 , EU: C: 2014: 7 ,apartado 22 y jurisprudencia citado; y de 25 de enero de 2018, Schrems, C - 498/16 , EU: C: 2018: 37 , apartado 27 ). Por consiguiente, una norma de este tipo no debe interpretarse teniendo en

cuenta una única parte de su redacción para aplicarla de forma independiente.

El artículo 7, apartado 1, del Convenio de La Haya de 1996 prevé, al igual que el artículo 10 del Reglamento nº 2201/2003, la transferencia de competencia a los tribunales del Estado en el que el menor ha adquirido una nueva residencia habitual, si se cumplen determinadas condiciones sobre relacionadas, en particular, con el paso del tiempo junto con la aquiescencia o la inacción del interesado que tiene el derecho de custodia, habiendo el niño instalado en su nuevo medio.

Recuerda también esta sentencia que la finalidad que persigue el Reglamento es conseguir un equilibrio entre, por un lado, la necesidad de evitar que el autor del secuestro obtenga los beneficios de su acto ilícito (véase, en ese sentido, la sentencia de 1 de julio de 2010, Povse, C - 211/10 PPU , EU: C: 2010: 400 ,párr. 43 ) y, por otro, el valor de permitir que el tribunal más cercano al menor conozca de las acciones relativas a la patria potestad.

TERCERO.-Conforme a la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho, en el caso de litis, siendo de aplicación el Reglamento (CE) 2201/2003, al tratarse de dos Estados miembros de la Unión Europea, para que los tribunales españoles puedan denegar la restitución del menor a Francia por haber perdido su competencia los tribunales franceses deben concurrir conjuntamente las tres circunstancias que establece el artículo 10 b) de dicha norma , a saber: que el menor haya permanecido en España más de un año, que el menor esté integrado en su nuevo entorno y que se cumpla algunade las cuatro condiciones que el artículo enumera desde i) a iv).

Por lo tanto, no justifica la desestimación de la demanda de restitución la concurrencia de alguna o algunas de las anteriores tres circunstancias (como ha resuelto la sentencia recurrida), sino que para ello debe cumplirse ademásuno de los requisitos alternativos enunciados en el referido artículo 10(como lo denomina la analizada STJUE de 1 de julio de 2010).

No está cuestionada la concurrencia de la primera circunstancia, la segunda circunstancia la declara acreditada la sentencia apelada, pero no hay dudas de que no concurre la tercera circunstancia al no darse ninguno de los requisitos alternativos que enumera el precepto:

Y así, la primera condición es que: i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,

Es cierto que el menor fue trasladado por su padre a España en noviembre de 2019 y hasta la fecha de la iniciación del procedimiento del que trae causa este recurso en marzo de 2021 transcurren unos 15 meses pero , como ya se ha reiterado, desde el momento del traslado del menor en noviembre de 2019 la madre solicitó su restitución a Francia, lo cual llevó a efecto a través de los cauces que para ello establece el convenio de La Haya en los artículos 6 y 7, esto es, a través de las autoridades internas de cada uno de los estados contratantes, sin que sea posible exigir a la madre (cotitular del derecho de custodia) que la restitución la solicite ella misma personalmente ante los tribunales españoles, como parece deducirse de la sentencia apelada .

En segundo lugar, el apartado ii) dispone: que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i).En este caso, es cierto que la Abogacía del Estado ( centro superior directivo del Servicio Jurídico del Estado, administración competente en España para instar la restitución de menores ante los órganos jurisdiccionale) desistió de una primera demanda de restitución dictándose auto de desistimiento del 17 de noviembre 2020, pero la Abogacía del Estado vuelve a presentar demanda con la misma finalidad que la primera el 24 marzo de 2021, por lo tanto, antes de que transcurriera un año (plazo estipulado en el inciso i) desde el desistimiento .

En tercer lugar (apartado iii), no se ha archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales del Francia.

En cuarto lugar (apartado iv), los órganos jurisdiccionales de Francia no han dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor, como exige el precepto, sino que concurre el requisito contrario al constar Sentencia dictada por el Tribunal de Apelación francés de 14 de enero del 2021, en la que se otorga la custodia a la madre y se fija como residencia del menor la de la madre como medidas definitivas .

En consecuencia, procede la estimación del recurso formulado por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Central, y la restitución del menor a Francia, al considerar que concurren los requisitos exigidos por el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y Reglamento 2201/2003, de la Unión Europea, sin que haya quedado acreditada alguna de las causas de no restitución previstas en dicha normativa, siendo los órganos jurisdiccionales franceses los únicos competentes para conocer y resolver sobre la guarda y custodia y régimen de visitas del hijo.

A mayor abundamiento esta Sala debe matizar, respecto a la concurrencia de las otras dos circunstancias que exige el artículo 10 del Reglamento en relación con el artículo 12 del convenio de La Haya, que si bien han transcurrido 15-16 meses desde que el niño fue trasladado ilícitamente de Francia hasta que se interpone la segunda demanda de restitución, durante ese tiempo ha existido la circunstancia extraordinaria de una alarma sanitaria que, entre otras cosas, ha dificultado las comunicaciones y dilatado las actuaciones, circunstancia que expresamente recoge la Sentencia de apelación dictada por el tribunal francés el 14 de enero de 2021 al resolver sobre la custodia del menor y la postura obstruccionista a la relación del hijo con la madre que el padre ha mantenido durante el tiempo que lo ha tenido retenido en España .

En relación a la segunda circunstancia de integración del menor a su entorno, el menor contaba dos años y medio cuando el padre lo traslada a España y en el momento del dictado de esta sentencia de apelación acaba de cumplir 4 años, por lo que la corta edad del menor impide esa integración, sin que el hecho de que el niño esté bien cuidado por el padre pueda equipararse al cumplimiento de dicha circunstancia (tal como resuelve la sentencia de instancia), pues dicha conducta ya se le supone al padre y, en todo caso , no es compatible con la afirmación de que el niño está bien cuidado por el padre la propia separación del niño de la madre y el mantenimiento de una situación de aislamiento del uno del otro que ha llevado a cabo el padre desde que sustrajo al menor de su hogar en Francia, hechos acreditados por la referida Sentencia de Apelación del Tribunal francés y por el propio interrogatorio del demandado en la vista celebrada en este procedimiento, prueba en la que se limita a contestar con evasivas a las preguntas sobre su conducta obstruccionista para que la madre y el hijo pudieran tener cualquier contacto.

CUARTO.-Conforme al artículo 26 de la Convención de La Haya, irán a cargo de D. Leovigildo los gastos necesarios en que haya incurrido el demandante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, todos los costes o pagos efectuados para localizar al menor, las costas de la representación judicial del demandante y los gastos de la restitución del menor.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado, con revocación de la sentencia dictada el 12 de mayo de 2021 en el Juicio de de Restitución Internacional de Menores Nº 345/2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga, debemos acordar y acordamos la restitución del menor Patricio. por su padre D. Leovigildo a su madre Dª Penélope en el lugar de residencia habitual anterior en Francia, abonando el padre las costas de este procedimiento y los gastos a los que se refiere el fundamento de derecho 4º de esta sentencia de apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/