Sentencia Civil Nº 759/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 665/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 665/2007.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 25/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 MATARÓ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 25/2006 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Mataró.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Clara , asistida por la Procuradora Dª ANA Mª GÓMEZ LANZAS CALVO, representada por el Letrado JULIÁN SUÁREZ-INCLÁN GÓMEZ contra D. Humberto , asistido por el Procurador D. ALEJANDRO TORELLÓ, y representado por el Letrado D. JUAN JOSÉ MUÑOZ IRANZO, con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO separación interpuesta por Clara , bajo la dirección técnica del letrado Julián Suárez-Inclán Gómez, y como demandado Humberto representado por la Procuradora María José Sarrionandía Chacón y asistido del Letrado Juan José Muñoz Iranzo y, en consecuencia, Declarar la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO DE LOS LITIGANTES, Clara Y Humberto . Atribuir al Sr. Humberto guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Cristina, siendo la patria potestad compartida. En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, en atención a la edad de la menor, el mismo se llevará a cabo contando con la voluntad de Cristina, dada su edad de 16 años y, atendiendo a la voluntad de ésta, los fines de semana alternos y los periodos de vacaciones escolares por mitad. Fijar en concepto de alimentos a favor de Cristina, con cargo a Clara , una pensión de alimentos de 200 euros mensuales que habrá de abonar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el esposo y actualizable anualmente de conformidad con el IPC o equivalente, siendo los gastos extraordinarios de enfermedad y extraordinarios de educación a cargo de ambos por mitad. Fijar en concepto de alimentos a favor del hijo mayor de edad, David, con cargo a Humberto , una pensión de alimentos de 300 euros mensuales que habrá de abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el esposo y actualizable anualmente de conformidad con el IPC o equivalente, siendo los gastos extraordinarios de enfermedad y extraordinarios de educación a cargo de ambos por mitad. Fijar en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª Clara , con cargo a Humberto , una pensión de compensatoria de 200 euros mensuales que habrá de abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandante y actualizable anualmente de conformidad con el IPC o equivalente, y por el plazo máximo de 3 años desde la firmeza de esta Sentencia. No procede ningún otro de los pronunciamientos solicitados. Estas medidas sustituyen, llegada su firmeza, a las anteriores acordadas de forma provisional. Todo ello sin haber lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio, suscitado en el primer orden jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, y determinó las medidas civiles complementarias a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por la demandante Dª Clara , e impugnada por el demandado D. Humberto .

En la formulación escrita de su recurso las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La modificación del antecedente de hecho tercero de la sentencia de primera instancia, para que se haga constar que la suspensión del tercer señalamiento de la vista del proceso, fue debido a las necesidades judiciales y no a petición de los letrados, como se hace mención; B) La modificación, asimismo, del citado antecedente de hecho tercero de la sentencia, para que se haga constar que la parte demandada, en forma subsidiaria manifestó, estar conforme con mantener una ayuda alimenticia en favor del hijo mayor de edad DAVID, a cargo de su progenitor, del orden de doscientos euros mensuales, sin solicitar alimentos para la hija Cristina, que convive con su padre en la actualidad; C) La dejación sin efecto de la pensión de alimentos de la menor Cristina, al no ser solicitada por ninguna de las partes; D) El establecimiento de una pensión de alimentos de hijo mayor de edad, DAVID, del orden de quinientos euros mensuales, a cargo de su progenitor, o cuanto menos, la admitida por la parte demandante en compensación con la de la hija, Cristina, de doscientos euros mensuales, y; E) La fijación de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la demandante, y a cargo de la contraparte, en cuantía de mil euros mensuales, o subsidiariamente de quinientos euros mensuales, durante un periodo de tiempo de tres años, solicitado por la accionante en el acto del juicio oral.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con las pretensiones impugnatorias formulada contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos, el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación A) y B), ya expresados en el anterior fundamento jurídico de esta nuestra sentencia, debieron ser aducidos por la via de la aclaración o rectificación de la sentencia de la primera instancia, no siendo posible su alegación en la presente alzada procedimental, pues el objeto del recurso de apelación ha de versar sobre los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia apelada, que resulten gravosos o perjudiciales a los intereses de la parte recurrente.

TERCERO.- La hija del matrimonio llamada Cristina, en la actualidad reside en compañía de su padre, tal como se constata en el curso del presente proceso, lo que ha determinado que se haya concedido al progenitor la guarda y custodia de la misma, sin que tal pronunciamiento haya sido recurrido en apelación por la contraparte.

La referida descendiente precisa que le sean cubiertas sus necesidades alimenticias, englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , obligación legal que compete a ambos progenitores en atención al carácter mancomunado del débito alimenticio entre ambos generantes, que han de contribuir en base a un criterio proporcional a sus medios de fortuna, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

Cristina, de 16 años de edad al tiempo del dictado de la sentencia del presente proceso de divorcio, no realiza estudios de clase alguna, ni desarrolla todavía actividad laboral, lo que determina que proceda que le sean cubiertas las necesidades alimenticias en concepto de manutención, vestido, vivienda y asistencia médica.

La madre de la menor regentaba una actividad comercial de venta de lencería y de ropa de hogar, durante los últimos meses de convivencia marital, y si bien perduró después, ahora ha cesado en la misma, al ser el esposo el principal proveedor de géneros, coincidiendo los mismos con la actividad de representación que en cuanto a tal clase de mercancías desarrolla el esposo, el cual se ha tenido que hacer cargo de las deudas del negocio de la esposa.

La demandante ha pasado a residir, tras el desahucio del domicilio familiar, en el que se abonaba una renta de quinientos treinta euros mensuales, a otra vivienda, también en régimen arrendaticio, con satisfacción de una renta superior, del orden de ochocientos ochenta euros mensuales, lo que denota una cierta capacidad de ingresos de la referenciada.

La contribución fijada de la madre a los alimentos de la menor Cristina, sujeta a la guarda y custodia de su padre, está aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Catalunya , y responde a la necesidad de cubrir el mínimo vital de la alimentista al señalarse su cuantía en la suma de doscientos euros mensuales, y sin que sea de apreciar vicio alguno de incongruencia por falta de solicitud expresa de la prestación alimenticia, al decir de la recurrente, pues al tratarse de materia referida a menor de edad, está afectada por el interés u orden público, y en su convivencia no vinculada al principio dispositivo de nuestro proceso civil.

CUARTO.- La pensión de alimentos del hijo del matrimonio David, mayor de edad y sin independencia económica, que reside con la madre en la vivienda alquilada por la misma, ha de ser aumentada, si se tiene en cuenta la capacidad económica del progenitor obligado, que desarrolla una actividad comercial de productos textiles, con la percepción de emolumentos del orden de unos cuarenta mil euros anuales, según declaraciones fiscales que obran en autos.

Si la demandante, con menores medios de fortuna ha de soportar satisfacer una pensión de alimentos de doscientos euros mensuales, en favor de Cristina, que reside con el padre, es evidente que mayor habrá de ser la contribución de éste a las necesidades alimenticias de su hijo, mientras no tenga independencia económica y resida con la madre en el domicilio de la misma, pues la capacidad económica del progenitor es sustancialmente mayor que la de la madre, tal como ya hemos referenciado.

En su consecuencia procede aumentar la pensión de alimentos de David, a cargo de su progenitor, hasta la suma de cuatrocientos cincuenta euros mensuales, pagaderos y actualizables en la forma establecida en la sentencia apelada.

QUINTO.- La situación de desequilibrio económico, que afecta a la esposa, por consecuencia de la disolución del vínculo conyugal, frente al mejor status de su esposo, que supone un desmejoramiento del estado constante al matrimonio, es evidente tras la valoración de la capacidad económica de ambas partes, y que ya hemos relatado con ocasión del examen de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio.

La concurrencia de las exigencias del artículo 86 del Código de Familia de Catalunya ha quedado constatada en el proceso, no apreciándose la causa de impugnación de la sentencia, expresada por el demandado, relativa a la falta de virtualización de los presupuestos legales de la pensión de referencia.

La cuantía establecida responde a los parámetros del artículo 86 del Código de Familia de Catalunya, observados por el órgano judicial de la primera instancia, que acertadamente también ha determinado una duración temporal de la pensión compensatoria, dadas las circunstancias concurrentes, reseñadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, que aceptamos plenamente y damos por reproducidas, en aras de evitar innecesarias reiteraciones.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, y la concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la pretensión impugnatoria de la parte demandada, reflejada en la impugnación de la sentencia, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental, examinada y observados como han sido los artículo 394.1 y 398.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulada por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR MARTÍNEZ RIVERO, en nombre y representación de Dª Clara , y con DESESTIMACIÓN de la impugnación deducida por la Procuradora Dª MARÍA MOJE SARRIOMANDIA CHACÓN, en nombre y representación de D. Humberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 20 de febrero de 2007 , en proceso de divorcio, número 25/2006, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de la primera instancia, en el sentido de establecer la pensión alimenticia del hijo mayor de edad DAVID, a cargo del progenitor, en la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia apelada, cuyos demás pronunciamientos confirmamos, sin hacer especial declaración de condena de las costas de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.